[로이슈 전용모 기자] 헌법재판소(재판장 유남석, 재판관 이선애·이석대·이은애·이종석·이영진·김기영·문형배·이미선)는 2021년 10월 28일 재판관 8:1의 의견으로, 소송사건의 대리인인 변호사가 수용자를 접견하고자 하는 경우 소송계속 사실을 소명할 수 있는 자료를 제출하도록 요구하고 있는 ‘형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률 시행규칙’ 제29조의2 제1항 제2호 중 ‘수형자 접견’에 관한 부분이 변호사인 청구인의 직업수행의 자유를 침해하여 헌법에 위반된다(위헌)는 결정을 선고했다(2018헌마60).

이에 대해 위 조항이 변호사인 청구인의 직업수행의 자유를 침해하지 않으므로 헌법에 위반되지 아니한다는 재판관 이종석의 반대의견이 있다.
심판대상조항이 만들어지면서 소송사건의 대리인인 변호사라 하더라도 변호사접견을 하기 위해서는 소송계속 사실 소명자료를 제출해야만 했고, 아직 소를 제기하지 않았다는 등의 사정으로 이를 제출하지 못하는 변호사는 다시 일반접견을 이용할 수밖에 없었다.

하지만 헌법재판소가 심판대상조항에 대하여 위헌결정을 선고함으로써 추후 소송사건의 대리인인 변호사가 소를 제기하지 아니한 단계에서도 수형자와 충분한 접견 시간을 가질 수 있게 되었고, 그 결과 수형자의 재판청구권 행사가 충실히 보장받을 수 있을 것으로 기대된다.

청구인은 변호사이고, 박○○은 살인죄 등으로 징역 13년을 선고받고 그 형이 확정되어 화성직업훈련교도소에 수용되어 있던 수형자이다.

청구인은 박○○의 재심청구를 위한 변호인으로 선임되어 화성직업훈련교도소에 구 ‘형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률 시행령’(이하 ‘형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률’은 ‘형집행법’, 같은 법 시행령은 ‘형집행법 시행령’, 같은 법 시행규칙은 ‘형집행법 시행규칙’이라 한다) 제59조의2에 따라 박○○에 대한 접견을 하겠다는 취지의 접견신청을 했으나, 다음 날 ‘소송계속 사실’을 소명할 수 있는 자료를 제출하도록 규정한 형집행법 시행규칙 제29조의2 제1항 제2호를 이유로 거부되어, 박○○과 변호사접견을 하지 못하고 부득이 구 형집행법 시행령 제58조에 따른 일반접견을 했다.
이에 청구인은 위 시행규칙 제29조의2 제1항 제2호의 위헌확인을 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구했다.

이 사건 심판대상은 ‘형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률 시행규칙’(2016. 6. 28. 법무부령 제870호로 개정된 것) 제29조의2 제1항 제2호 중 ‘수형자 접견’에 관한 부분(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)이 청구인의 기본권을 침해하는지 여부이다.

수형자에 대한 변호사접견은 그 시간이 60분, 그 횟수가 월 4회로 이미 한정되어 있어 집사 변호사가 영리를 목적으로 이를 이용하고자 하더라도 한계가 있고, 만약에 변호사접견을 이용한 접견권 남용 문제가 발생한다 하더라도 그러한 문제는 해당 사유가 확인되었을 때 사후적으로 이를 제재함으로써 충분히 방지할 수 있다. 형집행법 제41조 제1항, 제42조 등은 사후적 제재에 필요한 법적 근거를 이미 마련해 두고 있다.

헌법재판소는 일련의 선례(헌재 2013. 8. 29. 2011헌마122; 헌재 2013. 9. 26. 2011헌마398; 헌재 2015. 11. 26. 2012헌마858)를 통해 변호사접견을 일반접견보다 더 강하게 보장함으로써 수형자의 재판청구권이 억울하게 침해되는 일이 없도록 방지하고자 했는데, 심판대상조항은 소송사건의 대리인인 변호사라 하더라도 변호사접견을 하기 위해서는 소송계속 사실 소명자료를 제출하도록 규정함으로써 이를 제출하지 못하는 변호사는 일반접견을 이용할 수밖에 없게 되었는바, 위와 같은 헌법재판소의 결정 취지와 반대되는 결과를 낳았다.

이로 인한 문제점은 단순히 변호사 개인의 직업 활동상 불편이 초래되는 차원에 그치는 것이 아니다. 변호사는 수형자와의 접견을 위해 부득이 일반접견을 이용할 수밖에 없는데, 일반접견은 접촉차단시설이 설치된 일반접견실에서 10분 내외 짧게 이루어지므로 그 시간은 변호사접견의 1/6 수준에 그치고 그 대화 내용은 청취·기록·녹음·녹화의 대상이 된다. 변호사의 도움이 가장 필요한 시기에 접견에 대한 제한의 정도가 위와 같이 크다는 점에서 수형자의 재판청구권 역시 심각하게 제한될 수밖에 없고, 이로 인해 법치국가원리로 추구되는 정의에 반하는 결과를 낳을 수도 있다는 점에서, 위와 같은 불이익은 매우 크다고 볼 수 있다. 따라서 심판대상조항은 과잉금지원칙에 위배되어 변호사인 청구인의 직업수행의 자유를 침해한다.

(이종석 재판관 반대의견) 소송이 계속된 이후에는 법원의 재판일정에 맞추어 소송준비가 이루어져야 하므로 변호사접견의 필요성이 크지만, 그 이전에는 상대적으로 변호사접견의 필요성이 덜하다고 볼 수 있고, 소장이 제출되면 판결의 선고나 결정까지는 어느 정도 시간이 소요되므로 그 과정에서 변호사와 수형자가 충분히 소통할 수 있다면 수형자는 변호사의 조력을 충분히 받을 수 있다. 따라서 소송사건의 대리인인 변호사가 소송계속 이전에 한시적으로 일반접견만 가능하다고 하여 변호사의 직업수행에 큰 지장을 초래하는 것은 아니다. 따라서 심판대상조항은 과잉금지원칙에 위배되어 변호사인 청구인의 직업수행의 자유를 침해한다고 볼 수 없다.

전용모 로이슈(lawissue) 기자 sisalaw@lawissue.co.kr