[로이슈 전용모 기자] 헌법재판소(재판장 유남석, 재판관 이선애·이석대·이은애·이종석·이영진·김기영·문형배·이미선)는 2021년 6월 24일 재판관 7:1의 의견으로, 법무부장관이 검사 징계위원회의 위원 중 검사 2명과 변호사, 법학교수 및 학식과 경험이 풍부한 사람 각 1명을 각각 지명 및 위촉하도록 규정한, 구 검사징계법 제5조 제2항 제2호, 제3호 중 각 징계혐의자가 검찰총장인 경우에 관한 부분에 대한 심판청구는 부적합하다며 각하했다[2020헌마1614 검사징계법 제5조 제2항 제2호 등 위헌확인].

이에 대해 이 사건 심판청구가 적법요건을 충족하므로 본안 판단에 나아가야 한다는 재판관 이선애의 반대의견이 있다.

이선애 재판관은 이 사건 심판청구는 기본권침해의 현재성 및 직접성 등 법적 관련성이 인정되고, 징계처분에 대한 취소소송과 관련하여 심판의 이익도 부정할 수 없으므로 적법하다. 따라서 본안 판단에 나아가 징계절차에 관여하는 주체를 정한 규범인 심판대상조항으로 인하여 청구인의 직무상 정치적 중립성 보장을 포함하는 공무담임권이 침해되었는지 여부를 판단해야 할 것이라고 의견을 냈다.

청구인(윤석열)은 2019. 7. 25.부터 2021. 3. 4.까지 검찰총장의 직에 있었다. 법무부장관은 청구인이 검찰총장으로 재직 중이던 2020. 11. 24. 청구인에 대하여 검사 징계위원회에 징계를 청구했다.

이에 청구인은 법무부장관이 징계위원회의 위원 중 검사 2명과 변호사, 법학교수 및 학식과 경험이 풍부한 사람 각 1명을 각각 지명 및 위촉하도록 규정한 검사징계법 제5조 제2항 제2호, 제3호가 검찰총장인 검사의 징계에 적용되는 한 공무담임권 등을 침해한다고 주장하면서, 2020. 12. 4. 이 사건 헌법소원심판을 청구했다.

청구인은 "심판대상조항은 검찰총장에 대하여 징계를 청구한 법무부장관이 징계위원회의 위원 과반수를 지명 및 위촉하도록 규정함으로써, 징계절차의 공정성 및 적절성 담보되지 않은 상태에서 검찰총장의 직을 부당하게 박탈할 수 있도록 하고 있는바, 적법절차원칙을 위반하여 공무담임권 등을 침해한다"고 주장했다.

이후 징계위원회는 2020. 12. 16. 2개월의 정직을 의결했고, 대통령은 법무부장관의 제청으로 2020. 12. 17. 청구인에 대하여 2개월의 정직 처분을 했다.

청구인은 2020. 12. 17. 이 사건 징계처분에 대하여 취소소송을 제기함과 동시에(서울행정법원 2020구합88541) 집행정지 신청을 했다(서울행정법원 2020아13601). 2020. 12. 24. 이 사건 징계처분의 효력을 위 취소소송의 1심 판결선고일로부터 30일이 되는 날까지 정지하는 결정이 있었고, 위 결정은 확정됐다. 청구인은 2021. 3. 4. 검찰총장의 직에서 사임했다.

청구인은 ‘검사징계법 제5조 제2항 제2호, 제3호는 검찰총장인 검사의 징계에 적용되는 한 헌법에 위반된다’라는 결정을 구하고 있다. 검사의 직급은 검찰총장과 검사로 구분되고(검찰청법 제6조 참조), 검찰총장이 아닌 검사에 대해서는 검찰총장이, 검찰총장에 대해서는 법무부장관이, 각각 징계위원회에 징계를 청구함으로써 징계심의가 시작된다(검사징계법 제7조 제1항, 제3항 참조).

징계위원회의 위원 구성에 관한 검사징계법 제5조 제2항 제2호, 제3호도 ‘징계혐의자가 검찰총장인 경우에 관한 부분’과 ‘징계혐의자가 검찰총장이 아닌 검사인 경우에 관한 부분’으로 나누어 볼 수 있다. 청구인은 이 중 ‘징계혐의자가 검찰총장인 경우에 관한 부분’에 대한 위헌성을 다투는 취지이므로, 검사징계법 제5조 제2항 제2호, 제3호 중 각 해당부분을 심판대상으로 삼기로 했다.

징계위원회의 위원 중 법무부장관이 위촉하는 위원 3명은 그 임기가 3년으로정해져 있는 등(구 검사징계법 제5조 제4항 참조) 매 징계 건마다 징계위원회의 위원이 새롭게 지명 및 위촉되는 것은 아니므로, 특정한 검찰총장에 대하여 징계를 청구한 법무부장관이 해당 검찰총장에 대한 징계의결을 행하는 징계위원회의 위원 과반수를 지명 및 위촉하지 않는 경우가 있을 수 있다. 또한 징계위원회는 해당 검찰총장에 대하여 무혐의의결이나 불문결정을 할 수도 있다(검사징계법 제21조, 제18조 제3항 참조).

따라서 심판대상조항은 해임, 면직, 정직 등의 징계처분이 있기 이전에 이미 청구인의 권리관계를 직접 변동시키거나 법적 지위를 확정시키는 경우에 해당한다고 볼수 없다. 해임, 면직, 정직 등의 징계처분은 항고소송의 대상이 되며, 청구인은 2020. 12.17. 이 사건 징계처분에 대해 취소소송을 제기하여 이 사건 결정선고일 현재까지 계속 중이다. 집행행위에 대한 구제절차가 없거나 그 구제절차에서는 권리구제의 기대가능성이 없어 청구인에게 불필요한 우회절차를 강요하는 경우라고 보기도 어렵다고 판단했다.

전용모 로이슈(lawissue) 기자 sisalaw@lawissue.co.kr