[로이슈 전용모 기자] 헌법재판소(재판장 유남석, 재판관 이선애·이석태·이은애·이종석·이영진·김기영·문형배·이미선)는 2020년 9월 24일 재판관 7:2의 의견으로, 병(兵)에 대한 징계처분으로 일정기간 부대나 함정 내의 영창, 그 밖의 구금장소에 감금하는 영창처분이 가능하도록 규정한 구 군인사법 제57조 제2항 중 ‘영창’에 관한 부분이 헌법에 위반된다는 결정(위헌)을 선고했다.

이에 대해 위 조항이 영장주의에도 위배되어 위헌이라는 재판관 이석태, 재판관 김기영, 재판관 문형배, 재판관 이미선의 법정의견에 대한 보충의견과 위 조항이 헌법에 위반되지 않는다는 재판관 이은애, 재판관 이종석의 반대의견이 있다.
심판대상조항은 병의 신체의 자유를 필요 이상으로 과도하게 제한하므로, 침해의 최소성 원칙에 어긋난다. 심판대상조항은 병의 신체의 자유를 필요 이상으로 과도하게 제한할수 있도록 규정되어 있으므로, 그로 인하여 제한되는 사익이 병의 복무기강을 엄정히 한다는 공익에 비하여 결코 가볍다고 볼 수 없다. 따라서 심판대상조항은 법익의 균형성 요건도 충족하지 못한다. 따라서 심판대상조항은 과잉금지원칙에 위배된다.

심판대상조항에 의한 영창처분에는 법관에 의한 영장이 필요함에도 불구하고 법관의 판단 없이 인신구금이 이루어질 수 있도록 한 것으로, 이는 헌법 제12조 제1항, 제3항의 영장주의의 본질을 침해하는 것이다. 따라서 심판대상조항은 헌법 제12조 제1항, 제3항의 영장주의에 위배된다.

(2017헌바157, 군인사법 제57조 제2항 제2호 위헌소원)

청구인은 육군 중대에서 병포수로 근무하던 사람으로, 2016년 7월 28일 중대장으로부터 성실의무 위반 등을 이유로 영창 7일의 징계처분을 받고, 육군 제△△사단장에게 항고했으나 2016년 9월 13일 기각됐다.
이에 청구인은 위 징계처분의 취소를 구하는 소를 제기하고(수원지방법원 2016구합67326) 위 재판 계속 중 군인사법 제57조 제2항 본문 및 제2호에 대해 위헌법률심판제청을 신청했으나 (수원지방법원 2016아3856) 2017년 2월 8일 모두 기각되자, 2017년 3월 13일 이 사건 헌법소원심판을 청구했다.

(2018헌가10 병합, 군인사법 제57조 제2항 위헌제청)

제청신청인은 해군 함에서 조리병으로 근무하던 사람으로, 2016년 12월 6일 함장으로부터 근무지이탈금지의무 위반을 이유로 영창 15일의 징계처분을 받고, 해군 제OO함대사령관에게 항고했으나 2017년 2월 7일 기각됐다.

이에 제청신청인은 위 징계처분의 취소를 구하는 소를 제기했으나 2017년 8월 17일 기각되자(광주지방법원 2017구합10548), 항소하고(광주고등법원 2017누4764) 위 재판 계속 중 군인사법 제57조 제2항 본문 중 ‘영창’ 부분 및 제2호에 대하여 위헌법률심판제청을 신청했으며(광주고등법원 2017아321), 제청법원은 위 신청을 받아들여 2018년 4월 18일 이 사건 위헌법률심판을 제청했다.

전용모 로이슈(lawissue) 기자 sisalaw@lawissue.co.kr