[로이슈 진가영 기자] 최근 대검찰청 범죄 분석 자료에 따르면 지난 2020년 성폭행 범죄 중 주취자 비율은 26.2%로 나타났다.

이는 전체 범죄 중 주취자 비율 16%보다 10%포인트 높은 것으로, 다른 범죄에 비해 성폭력 범죄가 술을 마시고 일어나는 확률이 높다고 해석될 수 있다. 연도별로 살펴보면 2018년 27.4%, 2019년 26.8%로 소폭 하락했지만 매년 비율은 제자리에 맴돌고 있다.

성폭력뿐 아니라 살인, 강도, 방화 등 흉악범죄 역시 주취자 비율이 26.9%를 차지했으며, 폭력범죄도 26.3%로 술을 마셨을 경우 다른 범죄보다 강력범죄의 비율이 더 높은 것으로 나타났다.

과거에는 이런 주취 범죄에 대해 심신미약을 인정해 죄를 감형시켰지만, 최근에는 감경 사례가 인정되는 경우가 감소하고 있다.

아울러 음주 또는 약물로 인한 형의 감경 규정을 대부분 성폭력 범죄에 대해 배제함으로써 주취 상태에서의 성폭력 범죄도 강력히 처벌하고 있다.

우선 형법 제299조에 명시된 준강간, 준강제추행죄에 따르면 사람의 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 간음 또는 추행을 함으로써 성립하는 범죄를 말하며 강간 또는 강제추행의 예에 의해 처벌된다.

준과 관련된 주요 성폭력 범죄로는 준강간죄, 준유사강간죄, 준강제추행죄가 있다.

비록 폭행이나 협박의 방법으로 간음 또는 추행한 것은 아니지만 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 같은 결과를 초래한 때에 이를 강간죄 또는 강제추행죄와 같이 처벌하는 것이다.

여기서 피해자의 심신상실이란 피해자가 정신 장애 또는 의식장애로 인해 성적 행위에 관하여 정상적인 판단을 할 수 없는 상태를 말한다.

이에 대한 대법원의 판례를 살펴보면 “준강간죄에 있어서 항거불능이란 심신상실 이외의 사유로 인하여 심리적 또는 육체적 반항이 불가능한 경우를 의미하는바, 피해자가 술에 취해 잠이 들었다면 심신상실 상태라 할 것이지 항거불능 상태로는 볼 수 없다”고 판시한 바 있다. (대법원 1976. 12. 14. 선고 76도3673 판결 참조)

나아가 항거불능이란 심신상실 이외의 사유로 인하여 심리적 또는 신체적으로 반항이 곤란한 경우를 말한다. 예를 들어 심리적으로 항거가 불가능한 경우로는 의사가 자기를 신뢰한 여자환자를 치료하는 것처럼 하면서 간음한 경우를 들 수 있으며, 포박되어 있거나 수회의 강간으로 기진해 있는 부녀는 육체적으로 반항이 불가능한 상황에 해당한다.

이 외에도 신앙적인 믿음으로 인해 피해자가 교회의 목사인 가해자를 맹목적으로 신봉한 경우 준강간죄 등의 성립을 인정한 사례가 있다. (대법원 2009. 4. 23. 선고 2009도2001 판결 참조)

또한 준강간·준강제추행 등의 기수시기는 폭행이나 협박이 없으므로 간음 등을 시작하거나 그와 밀접한 행위를 한 때 실행의 착수가 있다고 보아야 한다.

준강간죄는 남성의 성기가 여성의 성기에 삽입되었을 때, 준유사강간죄는 피해자의 성기를 제외한 신체 내부에 가해자의 성기를 넣거나, 피해자의 성기나 항문에 가해자의 성기를 제외한 신체 또는 도구를 넣었을 때를 말한다.

특히 주취 상태에 따라 불능미수에 대해 양측의 진술이 엇갈리는 경우가 있다.

여기서 불능 미수란 실행의 수단 또는 대상의 착오로 인하여 결과의 발생이 불가능하더라도 위험성이 있는 경우를 말한다.

구체적으로 대법원의 입장을 살펴보면 “피고인이 피해자가 심신상실 또는 항거불능의 상태에 있다고 인식하고 그러한 상태를 이용하여 간음할 의사로 피해자를 간음하였으나 피해자가 실제로는 심신상실 또는 항거불능의 상태에 있지 않은 경우에는, 실행의 수단 또는 대상의 착오로 인하여 준강간죄에서 규정하고 있는 구성요건적 결과의 발생이 처음부터 불가능하였고 실제로 그러한 결과가 발생하였다고 할 수 없다.

피고인이 준강간의 실행에 착수하였으나 범죄가 기수에 이르지 못하였으므로 준강간죄의 미수범이 성립한다. 피고인이 행위 당시에 인식한 사정을 놓고 일반인이 객관적으로 판단하여 보았을 때 준강간의 결과가 발생할 위험성이 있었으므로 준강간죄의 불능미수가 성립한다”고 판시한 바 있다. (대법원 2019. 3. 28. 선고 2018도16002 전원합의체 판결 참조)

이에 오엔 법률 사무소 백서준 대표변호사는 “준강간 및 준강제추행의 경우, 알코올 과다섭취로 인해 피해자와 가해자의 진술이 각기 다를 수 있다. 또한 전연인 사이나 썸타는 사이에서 이러한 사건이 발생했을 경우, 피해 상대방이 항거불능 및 심신미약의 상태가 아닐 수도 있으며, 합의에 의한 스킨십이 이후 추행으로 변질되는 경우도 존재한다”고 설명했다.

백서준 대표 변호사는 “클럽 버닝썬 사태 이후, 준강간 및 준강제추행은 사회적으로 엄중하게 이뤄지는 혐의이며, 범죄 성립 요건도 폭넓게 인정되는 추세다. 특히 무죄를 다투는 과정에서 증거나 증인이 전무할 경우, 사건이 난항에 빠질 수 있으며 형사 전문 변호사의 체계적인 법적 자문을 통해 각 사안에 접근하는 것이 도움이 된다”고 조언했다.

진가영 로이슈(lawissue) 기자 news@lawissue.co.kr