[로이슈 전용모 기자] 대법원 3부(주심 대법관 이흥구)는 2023년 6월 15일 상시 근로자수 산정기준이 되는 사용한 근로자의 연인원 및 일별 근로자수에 주휴일에 실제 근무하지 않은 근로자를 포함시킬 것인지 여부가 쟁점인 사안에서, 검사의 상고를 기각해 주휴일(법상 근로제공의무가 없는 유급유일)에 실제 근무하지 않은 근로자는 상시 사용근로자수 산정시 포함되지 않아 근로기준법위반 등 공소사실을 무죄로 판단한 원심판결을 확정했다(대법원 2023. 6. 15.선고 2020도16228 판결).

피고인이 운영하는 부산 소재 음식점은 주 7일(365일)가동하는 저녁 시간대에만 영업하는 음식점으로 주 6일 근무하는 통상근로자 3명과 특정 일 및 시간대에 근무하는 단시간 근로자 몇 명을 사용했다.

근로기준법 및 동법 시행령에 따르면 상시 5명 이상 근로자 사용 사업장에 한하여 연장, 야간 및 휴일근로에 대한 가산임금 규정(법 제56조)이 적용된다.

검사는 상시 근로자수 산정시 주휴일에 실제로 출근하지 않은 근로자도 포함된다는 것을 전제로, 이 사건 사업장(부산 소재 음식점)이 5인 이상 사업장에 해당해 근로기준법의 연장, 야간 및 휴일근로 가산임금 규정이 적용된다고 보아 최저임금법위반 및 근로기준법위반으로 기소했다. 근로자 2명에 대한 2018년 6월경부터 2018년 9월경까지 최저임금에 미달하는 시간급 지급 및 최저임금 미달 차액을 퇴직일로부터 14일 이내에 지급하지 않았다는 혐의다.

1심은 최저임금법위반 및 관련 근로기준법위반의 점은 무죄(나머지 쟁점과 무관한 근로기준법위반죄 일부 유죄, 벌금 50만 원).

원심은 항소를 기각했다. 주휴일에 실제로 근무하지 않은 통상근로자를 상시 근로자수 산정 시 ‘연인원’ 계산에 포함하지 않아, 이 사건 사업장이 상시 5명 이상 근로자 사용 사업장에 해당하지 않는다고 판단했다.

‘상시 사용 근로자수’는 「산정기간(법 적용 사유 발생일 전 1개월) 동안 사용한 근로자의 연인원 / 가동 일수」로 나누어 산정하되(시행령 제7조의2제1항), 제1항에도 불구하고 산정기간에 속하는 일(日)별 근로자수를 파악하여 5명 미만 일수가 1/2 미만이면 5명 이상 사업장으로 보고, 1/2 이상이면 5명 이상 사업장으로 보지 않는다(시행령 제7조의2 제2항 1, 2호).

종전 대법원 판례의 취지는 사업장이 ‘상태(常態)적’으로 사용하는 근로자수를 반영하라는 것인데, 이 판결은 법으로 정해진 휴일의 특성, 정기성, 규칙성 등을 고려해 볼 때 상시 근로자 수 산정 시 주휴일에 실제로 근무하지 않은 근로자를 제외하여야 해당 사업장의 보통 때의 통상적인 사용상태를 제대로 반영할 수 있음을 최초로 판시, 하급심 및 근로관계관련 실무에 예측가능한 지침을 제공하였다는 의의가 있다.

전용모 로이슈(lawissue) 기자 sisalaw@lawissue.co.kr