[로이슈 전용모 기자] 헌법재판소(재판장 유남석, 재판관 이선애·이석태·이은애·이종석·이영진·김기영·문형배·이미선)는 2023년 2월 23일 재판관 전원일치 의견으로, 주거침입강제추행죄 및 주거침입준강제추행죄에 대하여 무기징역 또는 7년 이상의 징역에 처하도록 한 ‘성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법’(2020. 5. 19. 법률 제17264호로 개정된 것) 제3조 제1항 중 ‘형법 제319조 제1항(주거침입)의 죄를 범한 사람이 같은 법 제298조(강제추행), 제299조(준강제추행) 가운데 제298조의 예에 의하는 부분의 죄를 범한 경우에는 무기징역 또는 7년 이상의 징역에 처한다.’는 부분은 헌법에 위반된다는 결정을 선고했다[위헌].

재판관 8인의 법정의견은 위 조항이 책임과 형벌 사이의 비례원칙에 반한다는 것이고, 재판관 이선애의 별개의견은 위 조항이 법정형의 종류와 범위를 정하는 입법재량의 한계와 관련하여 입법과정상 중대한 오류가 있어 비례원칙 및 평등원칙에 반한다는 것이다.

성폭력처벌법에서 규정한 주거침입강제추행‧준강제추행죄의 경우 다양한 추행행위 중 그 불법과 책임의 정도가 경미한 사안에 대해서는, 형의 집행을 유예하더라도 재범 예방을 위한 적절한 조치를 취할 수 있는 장치가 마련되어 있다. 개별 사건에서 법관 양형은 재범 예방을 위한 다양한 제도까지 두루 고려하여 행위자의 책임에 걸맞게 이루어질 수 있어야 한다. 심판대상조항은 그 법정형이 형벌 본래의 목적과 기능을 달성함에 있어 필요한 정도를 일탈했고, 각 행위의 개별성에 맞추어 그 책임에 알맞은 형을 선고할 수 없을 정도로 과중하므로, 책임과 형벌 간의 비례원칙에 위배된다.

심판대상조항은 성폭력처벌법 제3조 제1항이 2020. 5. 19. 법률 제17264호로 개정되면서 그 법정형의 하한이 ‘징역 5년’에서 ‘징역 7년’으로 상향된 것이다. 이로써 ‘주거침입강제추행죄’ 및 ‘주거침입준강제추행죄’에 대해서는 법률상 감경사유가 없는 경우 정상참작 감경만으로는 집행유예를 선고할 수 없게 됐다.

이 사건은 2021헌가9 등 총 25개의 위헌법률심판사건과 2021헌바171 등 총 7개의 헌법소원심판사건이 병합된 사건이다.

제청신청인들과 청구인들 및 그 밖의 당해 사건 피고인들은 각각 성폭력범죄의처벌등에 관한특례법위반(주거침입강제추행)죄(이하 ‘주거침입강제추행죄’) 또는 성폭력범죄의처벌등에 관한특례법위반(주거침입준강제추행)죄(이하 ‘주거침입준강제추행죄’)로 기소됐다.

주거침입강제추행죄 또는 주거침입준강제추행죄에 대해 무기징역 또는 7년 이상의 징역에 처하도록 한 ‘성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법’ 제3조 제1항의 일부에 대하여, 제청법원들은 각 당해 사건의 소송계속 중 제청신청인의 위헌법률심판제청신청을 받아들이거나 또는 직권으로 위헌법률심판을 제청했고, 청구인들은 각 당해 사건의 소송계속 중 위헌법률심판제청을 신청했으나 그 신청이 기각되자 헌법소원심판을 청구했다.

(심판대상) 이 사건의 심판대상은 ‘성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법’(2020. 5. 19. 법률 제17264호로 개정된 것) 제3조 제1항 중 ‘형법 제319조 제1항(주거침입)의 죄를 범한 사람이 같은 법 제298조(강제추행), 제299조(준강제추행) 가운데 제298조의 예에 의하는 부분의 죄를 범한 경우에는 무기징역 또는 7년 이상의 징역에 처한다.’는 부분이 헌법에 위반되는지 여부이다.

(심판대상조항) 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(2020. 5. 19. 법률 제17264호로 개정된 것) 제3조(특수강도강간 등) ①「형법」제319조 제1항(주거침입), 제330조(야간주거침입절도), 제331조(특수절도) 또는 제342조(미수범. 다만, 제330조 및 제331조의 미수범으로 한정한다)의 죄를 범한 사람이 같은 법 제297조(강간), 제297조의2(유사강간), 제298조(강제추행) 및 제299조(준강간, 준강제추행)의 죄를 범한 경우에는 무기징역 또는 7년 이상의 징역에 처한다.

심판대상조항은 그 법정형이 형벌 본래의 목적과 기능을 달성함에 있어 필요한 정도를 일탈했고, 각 행위의 개별성에 맞추어 그 책임에 알맞은 형을 선고할 수 없을 정도로 과중하므로, 책임과 형벌 간의 비례원칙에 위배된다.

(결정의 의의 )○ 헌법재판소는 주거침입강제추행죄의 법정형을 ‘무기징역 또는 5년 이상의 징역’으로 정한 규정에 대하여 2006. 12. 28. 2005헌바85 결정부터 2018. 4. 26. 2017헌바498 결정에 이르기까지 여러 차례 합헌으로 판단했고, 동일한 법정형을 규정한 주거침입준강제추행죄에 관한 조항에 대해서도 2020. 9. 24. 2018헌바171 결정에서 합헌으로 판단했다.

○ 심판대상조항은 ‘주거침입강제추행죄・준강제추행죄’의 법정형의 하한을 ‘징역 5년’으로 정하였던 2020. 5. 19. 개정 이전의 구 성폭력처벌법 제3조 제1항과 달리 그 하한을 ‘징역 7년’으로 정함으로써, 주거침입의 기회에 행해진 강제추행 및 준강제추행의 경우에는 다른 법률상 감경사유가 없는 한 법관이 정상참작감경을 하더라도 집행유예를 선고할 수 없도록 했다. 이 결정은 법정형의 하한이 5년 이상의 징역이어서 작량감경의 사유가 있는 경우에는 얼마든지 집행유예를 선고할 수 있다는 점을 주요 논거로 하는 종전의 합헌결정들을 이제는 추종할 수 없게 되었다고 보고, 책임과 형벌간의 비례원칙에 위반하여 헌법에 위반된다고 선언한 것이다.

이에 대해 재판관 이선애의 별개의견은 위 조항이 법정형의 종류와 범위를 정하는 입법재량의 한계와 관련하여 입법과정상 중대한 오류가 있어 비례원칙과 평등원칙에 반한다는 별개의 이유를 제시했다.

전용모 로이슈(lawissue) 기자 sisalaw@lawissue.co.kr