[로이슈 전용모 기자] 대법원 제 2부(주심 대법관 민유숙)는 2022년 12월 29일 건축법위반 사건에서, 피고인의 상고를 기각해 기존 공소사실과 변경된 공소사실은 '피고인이 이 사건 컨테이너를 건축 또는 축조했다'는 동일한 기본적 사실관계를 기초로 하여 규범적 평가에 따라 서로 양립할 수 없는 밀접한 관계에 있으므로, 형사소송법 제298조 제1항이 요구하는 '공소사실의 동일성'이 인정된다고 보아 이 사건 공소사실을 유죄로 판단한 1심판결을 그대로 유지한 원심판결에 공소장변경에 관한 법리를 오해한 등의 잘못이 없다며 원심을 확정했다(대법원 2022.12.29.선고 2022도9845 판결).

피고인은 2019년 4월 중순경 도지사 또는 시장·군수·구청장에게 가설건축물 축조신고를 득하지 않고 하남시 지역 10,948㎡에 임시 창고 또는 임사 사무실 등으로 사용할 목적으로 길이 6m, 폭 2.45m 크기의 컨테이너 약 1,000개를 2층 또는 3층으로 쌓아올린 후 일정하게 배열해 축조한 혐의(건축법위반)로 재판에 넘겨졌다.

1심(수원지방법원 성남지원 2021. 5. 26. 선고 2019고정941 판결)은 피고인에게 벌금 200만 원을 선고했다.

검사의 당초 공소제기된 공소사실은 피고인이 건축허가를 받지 않고 건축을 했다는 것이고, 변경된 공소사실은 피고인이 가설건축물 축조신고를 하지 않고 가설건축물을 축조했다는 것이다.

1심 법원은 모두 피고인이 동일한 (가설)건축물을 건축 또는 축조했다는 하나의 행위에 대해 그 법률적 평가만을 달리한 취지로서 그 기본적 사실관계가 동일하다고 인정된다며 2021년 5월 7일 제4회 공판기일에서 공소장변경을 허가했다. 따라서 검사의 공소장변경허가신청이 공소사실의 동일성이 인정되는 범위를 벗어난 것으로 위법하다는 변호인의 주장을 받아들이지 않았다.

변호인은 피고인이 2019년 5월 24일 C로부터 시정명령 및 계고처분을 받은 후 2019년 6월 10일 가설건축물 축조신고를 했는데 이에 대해 C가 불수리처분을 해 수원지방법원에 행정소송이 진행중에 있어 불수리처분이 위법한 것으로 확인되는 경우 위법상태가 해소되어 건축법위반죄를 구성하지 않는다는 취지로 주장했다.

1심은 설령 위 주장과 같이 가설건축물 축조신고에 대한 C의 불수리처분이 위법하다고 하더라도 이는 피고인이 신고를 하지 않고 가설건축물을 축조한 이후에 발생한 사후적 사정에 불과해 건축법위반죄의 성부에 영향을 미친다고 보기어렵다며 배척했다.

변호인은 피고인이 허가나 신고가 필요하지 않다고 인식한 상태에서 가설건축물을 축조하게 된 것으로 건축법위반의 고의가 없었다고 주장했다.

1심은 그 주장자체로 법률의 부지 내지 착오에 관한 주장에 해당한다며 이 역시 받아들이지 않았다. 이를 법률의 착오에 기인한 행위라고 할 수 없다고 했다.

피고인은 법리오해와 양형부당으로 항소했다.

원심(2심 수원지방법원 2022. 7. 27. 선고 2021노3744 판결)은 법리오해 주장은 배척하고 양형부당 주장을 받아들여 1심판결을 파기하고 피고인에게 벌금 100만 원에 집행유예 1년을 선고했다.

집행유예의 선고가 실효 또는 취소되고 피고인이 벌금을 납입하지 않을 경우 10만 원을 1일로 환산한 기간 노역장에 유치한다.

피고인이 축조한 가설건축물의 규모가 상당하다. 피고인이 컨테이너 임대업 등을 영위하며 과거에도 컨테이너 적치와 관련된 문제로 형사처벌을 받은 전력이 있다. 그러나 피고인이 사실관계 자체는 대체로 인정하고 있고, 피고인이 이 사건 범행에 이르게 된 경위에 다소나마 참작할 만한 사정이 있는 점. 수원지법에서 C의 불수리처분이 취소돼 그대로 확정됨으로써 사후적으로나마 위법상태가 해소된 것으로 보이는 점, 건축법위반죄로 처벌받은 전력은 없는 점 등을 보면 1심이 선고한 형은 무겁다고 판단했다.

전용모 로이슈(lawissue) 기자 sisalaw@lawissue.co.kr