[로이슈 전용모 기자] 청주지법 박종원 판사는 2022년 10월 19일 의료인이 아님에도 무허가 의료행위(반영구 화장 시술)를 해 의료법위반 혐의로 기소된 피고인에게 헌법합치적 법률해석상 의료행위에 해당하지 않는다고 판단해 무죄를 선고했다(2020고정825).

위 판결에 대해 항소가 제기되어 현재 항소심 계속 중이고, 유사 쟁점에 대해 대법원 전원합의체에서도 심리가 계속 중이다.

피고인은 미용학원에서 엠보펜대에 바늘을 꼽아 색소를 바르고 눈썹 피부에 찔러 넣어 그 피부에 색소를 입히는 방법의 일명 '반영구 눈썹 화장'의료행위를 한 것을 비롯해 2014. 6.14.부터 2019. 9.경까지 같은 장소에서 학원 수강생들에 대한 교육과 영리를 목적으로 눈썹, 아이라인, 입술 등의 피부에 바늘을 찔러 넣어 그 피부에 색소를 입히는 등 일명 '반영구 화장'의료행위를 한 혐의로 재판에 넘겨졌다.

피고인은 '반영구 화장 시술' 행위는 의료법에서 의료인이 아닌 사람에 대하여 금지하는 ‘의료행위’에 해당하지 아니한다고 주장했다.

의료법 제27조 제1항은 “의료인이 아니면 누구든지 의료행위를 할 수 없으며 의료인도 면허된 것 이외의 의료행위를 할 수 없다.”라고 정하고, 이를 위반한 사람은 형사처벌한다(의료법 제87조의2 제2항 제2호, 이하 위 각 의료법 조항을 통틀어 ‘이 사건 조항’이라 한다). 그러면서도 의료법은 ‘의료행위’가 무엇인지는 정의하지 않았으므로 이에 해당하는 구체적인 사실관계의 범위는 해석에 맡겨져 있다. 쟁점은 '반영구 화장 시술'이 의료행위에 해당하는 지 여부다.

법률의 해석은 헌법 규정과 그 취지를 반영해야 한다. 어떤 법률조항에 대하여 여러갈래의 해석이 가능한 경우에는 우선 그중 헌법에 부합하는 의미를 채택함으로써 위헌성을 제거하는 헌법합치적 해석을 해야 하고(대법원 2009. 2. 12. 선고 2004두10289 판결 등 참조), 나아가 헌법에 부합하는 해석 중에서도 헌법의 원리와 가치를 가장 잘 실현할 수 있는 의미를 채택하는 헌법정향적 해석을 해야 한다.

1심은 피고인의 ‘반영구 화장 시술’은 ‘질병의 예방‧진찰과 치료 및 보건지도의 목적’이 있다거나 ‘의료인이 하지 아니하면 보건위생상 위해가 생길 우려가 있는 행위’에 해당한다고 보기 어려우므로 이 사건 조항에서 말하는 ‘의료행위’에 해당하지 아니한다.

피고인은 속눈썹, 네일아트, 피부미용, 메이크업 등 다른 화장술에 관한 교육을 하면서 ‘반영구 화장 시술’행위를 한 점, 위 시술은 색소를 묻힌 바늘로 피부를 아프지 않을 정도로 찌르는 단순한 기술의 반복으로 이루어지므로 그로 인한 위험을 예방하는 데 고도의 의학적 지식과 기술이 필요하리라고 보기 어려운 점, 위 시술에는 감염 예방 등에 관한 일정한 의학적 지식이 필요하면서도 동시에 그와 이질적인 화장기법 등에 대한 지식이 상당한 정도로 요구될 것으로 보이는 점 등을 근거로 들었다.

‘의료행위’의 본래 의미는 ‘질병의 예방‧진찰과 치료를 위한 행위’라고 보아야 한다.

비의료인을 대상으로 판매 보급되는 채혈 혈당측정기, 급체 사혈침, 귀고리 등 장신구 착용위한 귓볼 뚫는 행위 등 한정된 영역의 피부를 바늘로 찌르는 침습행위에 수반되는 위험이 한정적인 의학지식과 기술만으로 예방과 대처가 가능함을 보여준다.

헌법재판소가 ‘반영구 화장 시술’ 또는 ‘문신 시술’이 ‘의료행위’에 해당하는지를 발단으로 이 사건 조항의 위헌성을 심사한 최초의 사건은 헌법재판소 2007. 4. 26. 선고 2003헌바71 결정이다. 헌법재판소는 위 2003헌바71 결정에서 “‘문신시술행위’의 다의적 의미와 ‘의료행위’의 포괄적 개념에 비추어 볼 때, 어떠한 문신시술행위가 의료행위에 해당되는지 여부는, 구체적 사안에서 법원이 사실관계를 확정한 후 문신시술자의 행위가 의학상의 기능과 지식을 가진 의료인이 하지 아니하면 피시술자의 생명, 신체 또는 보건위생상의 위해를 가져올 우려가 있는지 여부를 판단하여야 할 문제”라고(판례집 19-1, 390, 398) 설시했다.

문신에 관한 판례로서 위 91도3219 판결의 “의료행위라 함은 질병의 예방과 치료행위 뿐만 아니라 의료인이 행하지 아니하면 보건위생상 위해가 생길 우려가 있는 행위를 말한다.”라는 판시도 그에 앞서 의료행위에 해당하는지 여부를 판단하는 일반적인 기준을 제시한 위 74도1114 전원합의체 판결의 취지와 같은 맥락 안에서 적어도 해당 행위의 방법 등이 질병의 예방‧진찰과 치료 등 전형적인 의료행위와 비슷할 것을 요청하는 의미라고 이해하여야 한다.

일본국 최고재판소는 2020. 9. 16. 문신 시술이 의료행위에 해당하지 않는다는 사법해석을 내놓았다.피고인의 문신시술 행위가 장식적 요소와 미술적 의미가 있는 사회적 풍속으로 받아들여질 뿐, 의료 및 보건지도에 속하는 의료행위에는 해당하지 않는다는 이유로 검찰의 상고를 기각했다. 문신 시술이 의료행위라는 명시적인 판례가 형성된 우리와는 규범상황이 다르다. 그럼에도 일본국 최고재판소 결정 중 문신사와 피시술자의 헌법적 이익을 고려한 논거들은 우리 의료법의 해석에도 분명 시사하는 바가 있다.

전용모 로이슈(lawissue) 기자 sisalaw@lawissue.co.kr