[로이슈 전용모 기자] 대법원 3부(주심 대법관 김재형)는 3월 17일 오후 3시 대법정에서 임의비급여 치료 관련 실손보험금 반환청구 사건에 관하여 공개변론을 진행했다고 밝혔다.

이번 공개변론에서는 원고의 주장과 피고의 주장을 뒷받침하는 각각의 전문가(교수)들이 참고인으로 출석해 진술·청취하는 절차도 진행됐다. (전원합의체 사건이 아닌) 소부 사건에 관한 대법원 공개변론은 2020. 5. 28. 대법원 2018도13696 사건(피고인 조○○에 대한 그림대작 관련 형사사건)에 관한 공개변론 이후, 이번에 두 번째다.
대법원(관계자)는 앞으로도 공개변론을 지속적으로 시행하여 관련자들과 국민의 참여 기회를 확대하고 보다 투명하게 정책법원으로서의 역할을 충실히 수행할 것이라고 했다.

이 사건은 보험회사(원고)가 의사(피고)의 맘모톰 시술 등 진료행위를 문제삼아 그 진료비 반환을 청구하는 소송이다.

이러한 경우 일반적으로, 보험회사는 의료실손 보험금을 받아간 환자에게 보험금을 반환해 달라고 청구하고, 환자는 다시 의사에게 진료비를 반환해 달라고 하여야 하고, 보험회사가 직접 의사에게 진료비를 반환을 청구 하려면 환자의 재산이 충분치 않다는 점(=무자력)을 증명해야 했다.

이 사건에서 보험회사는 환자들의 무자력을 증명하지 않고도 의사를 상대로 직접 진료비 반환을 청구할 수 있다고 주장하여 이것이 법률적 쟁점이 됐다(채권자대위권).
피고(의사) 측은 진료비의 반환 여부는 환자와 의사 사이의 문제이므로 환자가 무자력이라는 증명이 없는데도 보험회사가 환자와 의사 사이에 개입하는 것은 허용될 수 없다고 주장했다.

맘모톰 시술은 임의비급여로서 2019년 7월경 신의료기술평가를 통해 안전성와 유효성이 확인되었는데, 이 사건에서는 그 전에 있었던 맘모톰 시술이 허용(적법)되는지 여부가 문제되고 있다.

❍ 맘모툼(mammotome)= 진공흡입기와 회전칼이 부착된 바늘을 이용하여 유방 조직을 잘라 적출하는 장비 중 가장 널리 보급된 특정 상품명이 일반명사화된 것임

❍ 맘모툼 생검술(biopsy)= 세포 조직 검사를 위하여 생체의 세포 조직을 채취 하는 것

❍ 맘모툼 절제술= 맘모툼 기계를 이용한 유방 양성병변절제술로서 양성 종양 등에 대하여 수 회 시료 채취 시술을 반복하는 방법으로 양성 종양 등을 제거하는 시술방법임

◇채권자대위권=채권자가 채무자를 대신해 채무자의 채무자(제3채무자)에 대한 채권을 대신 행사하는 권리로서(민법 제404조) 대법원은 피보전채권(채권자의 채무자에 대한 채권, 이 사건의 경우 보험회사의 환자에 대한 보험금반환청구권)이 금전채권일 경우 채무자의 무자력을 요건으로 함이 원칙이나 피보전채권과 피대위채권(채무자의 제3채무자에 대한 채권, 이 사건의 경우 환자의 의사에 대한 진료비 반환청구권)사이에 밀접한 관련성이 있고, 채권자가 채무자의 권리를 대위해 행사하지 않으면 자기 채권의 완전한 만족을 얻을 수 없게 될 위험이 있어 채무자의 권리를 대위해 행사하는 것이 자기 채권의 현실적 이행을 유효·적절하게 확보하기 위해 필요한 경우에는 채권자대위권의 행사가 채무자의 자유로운 재산관리행위에 대한 부당한 간헙이 된다는 등의 특별한 사정이 없는 한 채권자는 채무자의 권리를 대위하여 행사할 수 있다.
공개변론에서는 전문가 진술을 위한 참가인으로 박수곤 경희대 법전원 교수, 여하윤 중앙대 법전원 교수가 참석했고, 보험회사 측 소송대리인으로 법무법인 광장(김진영, 김소민 변호사), 법무법인 도원(임웅찬 변호사), 법무법인 정솔(신광현 변호사), 의사 측 소송대리인으로 성문용 변호사, 법무법인 이산(이형범 변호사)이 출석했다.

박수곤 경희대 법학전문대학원 교수(무자력 요건 필요설)는 대법원은 원칙적으로 금전채권의 보전을 위하여 채무자의 무자력을 요건으로 하고 있고, 예외적으로 이를 요건으로 하고 있지 않으나 이 사건의 경우 피보전권리와 피대위권리가 밀접한 관련이 있다고 볼 수 없어 무자력을 요건으로 하여야할 것으로 보이며 프랑스에서 채권자대위권행사가 드물고 그 중에서도 금전채권의 보전을 위하여 채무자의 무자력을 요구하는 경우가 더 많다는 의견을 냈다.

여하윤 중앙대 법학전문대학원 교수(무자력 요건 불요설)는 대법원이 일정한 요건 아래 금전채권의 보전을 위하여 채무자의 무자력을 요구하지 아니하고 있고 채무자의 무자력 자체가 독자적인 요건이 되지 않더라도 , 채권자의 채권의 현실적 이행을 유효 적절하게 확보하기 위하여 필요한 경우를 평가하는 요소로 고려되면 충분하며 채권자대위권이 뿌리를 두고 있는 프랑스 민법의 간접소권에도 무자력을 요구하고 있지 않다는 의견을 제시했다.

◆(보험회사 소송대리인의 주장)

김진영(법무법인 광장, 원고 삼성화재해상보험 대리인) 변호사= 위법한 맘모툼 시술비용은 실손보험의 보장대상이 아니므로 이를 바로잡기 위하여 원칙적으로 원고가 환자를 상대로 보험금반환청구를 하고 환자는 의사를 상대로 , 진료비 반환청구를 하여야 하나, 이 경우 수많은 소송이 예상되므로 원고가 채권자대위권을 통해 환자의 무자력 유무와 무관하게 환자 대신 의사를 상대로 직접 진료비 반환청구를 청구할 보전의 필요성이 있다.

‣ 원고는 2021년에 413만 건의 실손의료비(지급보험금 1조 5235억 원)를 지급였음

‣ 보험금 및 진료비 반환청구의 원인이 되는 기초사실이 의사의 임의비급여 진료행위에 대한 진료비 수수로 동일하므로 피보전권리와 피대위권리가 밀접하게 관련되어 있음

‣ 원고가 다수의 환자들을 상대로 보험금반환청구를 할 경우 금융당국의 규제(신속한 보험금 지급 및 고객 상대 소송 자제) 소송경제 등의 이유로 유효한 보험금 회수방안이 되기 어려워 원고가 채권의 완전한 만족을 얻지 못하게 될 위험이 있음

‣ 원고가 채권자대위소송을 제기한다고 하여 채무자인 환자의 권리를 부당하게 간섭하는 것이 아님

‣ 실손보험제도의 지속가능성 등의 공익적 목적을 위해서도 채무자인 환자의 무자력 요건에 대한 입증 없이도 채권자대위소송이 허용되어야 함

신광현(법무법인 정솔, 원고 현대해상화재보험 대리인) 변호사 피고의 맘모툼 절제술은 국민건강보험법령 제도 외의 임의비급여로서 허용될 수 없고 피고는 굳이 절제할 필요가 없는 유방 양성병변에 대하여 과잉진료로서 맘모툼 절제술을 실시하여 부당이득을 취득했으로 채권자대위소송으로 이루어진 원고의 청구가 인용되어야 함

‣ 국민건강보험법령상 의료행위는, ①제도 내의 행위로 요양급여대상과 법정비급여를, ②제도 외의 행위로 임의 비급여로 나눌 수 있고 원칙적으로 임의비급여는 허용되지 않음

‣ 신의료기술이 출현한 경우 신의료기술평가신청을 하여 인정된 후 요양급여결정신청이 있을 때까지는 임의비급여이고 그 이후 보건복지부 장관의 급여 결정까지는 법정비급여, 그 이후에는 요양급여의 대상이 됨

‣ 피고가 신의료기술 인정을 받기 전에 행한 맘모툼 절제술은 임의비급여로서 허용될 수 없음

‣ 비록 당시 요양급여에 해당하던 맘모툼 생검술과 유사한 측면이 있기는 하나, 맘모툼 절제술은 종양 등을 완전히 제거하는 치료행위이고 유효성 흠결로 신의료기술 인정이 반려된 바 있으므로 양자는 본질적으로 구별됨

‣ 피고는 임의비급여임에도 이를 맘모툼 생검술처럼 법정비급여로 처리하여 부당이득을 취했음

◆(의사측 소송대리인의 주장)

이형범(법무법인 이산)변호사= 채권자대위소송의 원칙대로 피보전채권이 금전채권인 경우 채무자인 환자의 무자력이 입증되어야 하므로 원고의 청구는 부적법하고 피고의 맘모툼 절제술은 대법원 2021두27639, 27646 판결에서 밝힌 예외적으로 임의비급여가 허용되는 요건을 모두 충족했으므로 원고의 예비적 청구인 불법행위로 인한 손해배상청구도 기각되어야 함

‣ 대법원은 의학적으로 안전성과 유효성을 갖추고 있으나 요양급여/ 비급여 목록이 의학의 진보를 따라오지 못한 상황에서 이를 요양급여 비급여 목록에 편입시키기 위해 노력을 회피하지 않은 가운데 긴급한 필요가 있고 환자의 충분한 동의가 있는 경우 예외적으로 임의비급여를 허용함

‣ ① 맘모툼 절제술은 2002년부터 허용되어 온 맘모툼 생검술과 동일한 장비,동일한 방식을 취하고 있으므로 안전성을 갖추고 있고, ②유방 양성병변을 유방을 절제하지 아니하고 최소한의 침습으로 제거할 수 있어 유효성이 있으며, ③3회에 걸쳐 신의료기술평가신청을 하여 요양급여 목록에 편입시키려는 노력을 회피하지 않았고, ④환자의 동의 아래 이루어진 시술이므로 허용되는 임의비급여에 해당함

‣ 맘모툼 절제술은 2019년에 결국 신의료기술로 인정되어 현재는 실손보험의 대상이 되고 있는데, 신의료기술로 인정받은 때와 동일한 장비나 시술방법으로 신청했던 앞선 2회의 신청이 반려된 이유는 각종 시술례, 교과서의 기술 여부,외국 시술례 등에 관한 자료의 미비로 인한 것이었을 뿐, 안전성이나 유효성에 , 문제가 있었기 때문이 아님

전용모 로이슈(lawissue) 기자 sisalaw@lawissue.co.kr