[로이슈 전용모 기자] 대법원(재판장 대법원장 김명수, 주심 대법관 안철상)은 2021년 9월 9일 피고인이 피해자의 일시 부재중에 피해자의 처와 혼외 성관계를 가질 목적으로 피해자와 피해자의 처가 공동으로 생활하는 집에 이르러, 피해자의 처가 열어 준 현관 출입문을 통해 피해자의 주거에 3회에 걸쳐 침입한 사건에서, 그것이 부재중인 다른 거주자의 추정적 의사에 반하더라도 주거침입죄는 성립하지 않는다며 무죄 원심을 수긍해 검사의 상고를 기각한 전원합의체 판결을 선고했다(대법원 2021. 9. 9. 선고 2020도12630 전원합의체 판결).

다수의견(9명)은 외부인이 공동거주자의 일부가 부재중에 주거 내에 현재하는 거주자의 현실적인 승낙을 받아 통상적인 출입방법에 따라 공동주거에 들어간 경우에는, 그것이 부재중인 다른 거주자의 추정적 의사에 반하더라도 주거침입죄는 성립하지 않는다는 판단에서다.

공동거주자 중 주거 내에 현재하는 거주자의 현실적인 승낙을 받아 통상적인 출입방법에 따라 주거에 출입했는데도 부재중인 다른 거주자의 추정적 의사에 반한다는 사정만으로 주거침입죄가 성립한다는 취지로 판단한 대법원 83도685 판결 등은 이 판결의 견해에 배치되는 범위 내에서 변경했다.

이러한 다수의견에 대해서 대법관 김재형의 별개의견(1명), 대법관 안철상의 별개의견(1명), 대법관 이기택, 대법관 이동원의 반대의견(2명), 다수의견에 대한 대법관 박정화, 대법관 노태악의 보충의견(2명), 반대의견에 대한 대법관 이기택의 보충의견(1명)이 있다.

제1심(울산지법)은 유죄(징역 6월 및 집행유예 2년), 원심(2심 울산지법)은 무죄를 선고했다.

피고인이 피해자의 일시 부재중에 피해자의 처와 혼외 성관계를 가질 목적으로 피해자와 피해자의 처가 공동으로 생활하는 주거에 들어간 사실이 인정된다. 피고인이 위 주거에 들어갈 당시 피해자의 처로부터 승낙을 받았기 때문에 피고인이 위 주거의 사실상 평온상태를 해할 수 있는 행위태양으로 들어간 것이 아니어서 주거에 침입한 것으로 볼 수 없다.

설령 피고인의 주거 출입이 부재중인 다른 거주자인 피해자의 추정적의사에 반하는 것이 명백하더라도 그것이 사실상 주거의 평온을 보호법익으로 하는 주거침입죄의 성립 여부에 영향을 미치지 않는다는 판단에서다.

◇별개의견 1(1명) : 피고인을 주거침입죄로 처벌할 수 없음 ➩ 상고기각

● 주거침입죄의 보호법익은 헌법상 주거의 자유에 기초한 주거권이고, 주거침입죄에서 말하는 ‘침입’은 거주자의 의사에 반하여 주거에 들어가는 것을 의미함

● 동등한 권한이 있는 공동거주자 중 한 사람의 승낙을 받고 주거에 출입한 경우, 어느 한쪽의 의사나 권리를 우선시할 수 없으므로 원칙적으로 주거침입죄가 성립하지 않음

● 주거침입죄는 목적범이 아니고, 혼외 성관계는 형사처벌의 대상이 아니기 때문에, 이러한 목적의 유무에 따라 주거침입죄의 성립이 좌우된다고 볼 수 없음

◇ 별개의견 2(1명) : 피고인을 주거침입죄로 처벌할 수 없음 ➩ 상고기각

● ‘침입’의 의미를 직접 보호법익과 관련시켜 파악하거나 보호법익을 구성요건적 행위의 내용으로 보는 것은 타당하지 않음. 이는 침입의 의미를 추상적이고 불명확하게 하여 일반 국민 등에게 혼란을 줄 우려가있음

● 공동거주자 중 한 사람의 승낙을 받은 외부인의 출입행위는 그 출입승낙을 한 공동거주자가 통상적으로 공동주거를 이용하는 행위 또는 이에 수반되는 행위임. 다른 거주자는 외부인의 출입이 그의 의사에 반하더라도 공동주거의 특성에 비추어 이를 용인해야 함

● 따라서 외부인이 공동거주자 중 1인의 승낙을 받아 공동주거에 출입하였다면 그것이 다른 거주자의 의사에 반하더라도 특별한 사정이 없는 한 주거침입죄가 성립하지 않음

◇반대의견(2명) : 피고인을 주거침입죄로 처벌할 수 있음 ➩ 파기환송

● 주거침입죄의 보호법익인 ‘사실상의 평온’은 법익의 귀속주체인 거주자의 주거에 대한 출입 통제가 자유롭게 유지되는 상태를 말함. 이러한 출입 통제는 거주자의 의사 및 의사표명을 통하여 이루어짐

● 따라서 주거의 침입은 종전의 판례와 같이 거주자의 의사에 반하여 주거에 들어가는 것이라고 해석하여야 하고, 이와 달리 침입의 의미나 판단기준을 변경할 이유가 없음

● 공동주거의 경우에도 공동거주자 각자가 개별적으로 외부인의 출입을 통제할 수 있으므로, 공동거주자 중 부재중인 거주자도 독자적으로 외부인의 출입을 통제할 수 있고, 그에 관한 보호법익이 침해된 경우 주거침입죄가 성립함

● 외부인이 다른 거주자의 승낙을 받아 주거에 들어갔더라도, 부재중인 거주자가 그의 출입을 거부하였을 것임이 명백하다면, 부재중인 거주자의 주거에 대한 사실상 평온이 침해된 것이므로 주거침입죄가 성립함

● 이 사건에서 피고인이 피해자의 처와 간통할 목적으로 아파트에 출입한 것은, 부재중인 피해자의 의사에 명백히 반하므로 주거침입죄가 성립함

전용모 로이슈(lawissue) 기자 sisalaw@lawissue.co.kr