[로이슈 전용모 기자] 변호사인 원고의 세무대리업부등록갱신 신청을 반려한 피고의 이 사건 처분은 위법하다는 원심이 대법원에서 확정됐다.

원고는 2004년 12월 사법시험에 최종 합격하고 2007년 1월 31일 사업연수원을 수료해 변호사자격을 취득한 사람으로 같은 해 2월 2일 대한변호사협회에 변호사로 등록했다.

원고는 2008년 10월 8일 기획재정부장관으로부터 세무사자격증을 교부받고 세무대리업무등록부에 신규등록을 마친 다음 국세청장으로부터 세무대리업무등록증(유효기간 2008. 10. 8.∼2013. 10. 7.)을 교부받았다.

원고는 2013년 8월 27일 국세청장에게 세무대리업무등록갱신신청을 했는데, 피고(서울지방국세청장)는 원고가 세무사법 제6조 제1항, 제20조의2, 부칙(2003. 12. 31. 법률 제7032호) 제2조 제1항에 따라 세무대리업무등록을 할 수 없다고 보아 2013년 9월 23일 원고에 대해 세무대리업무등록을 직권으로 취소하고 세무대리업무등록갱신신청을 반려했다(이하 통틀어 ‘당초처분’).

원고는 이에 불복해 2013년 9월 24일 피고를 상대로 당초처분의 취소를 구하는 소를 제기했는데, 서울행정법원은 2014년 3월 27일 사전통지 누락의 절차적 흠결을 이유로 당초처분을 취소하는 판결을 선고했고(2013구합23973, 이하 ‘선행사건’), 위 판결은 같은 해 4월 15일 그대로 확정됐다.

피고는 2014년 4월 16일 당초처분을 직권으로 취소하고 같은 달 18일 행정절차법 제21조에 따라 처분의 원인과 법적근거, 의견제출의 방법 등을 안내하는 사전통지 절차를 이행한 후 2014년 5월 21일 원고에 대하여 당초처분과 동일한 이유를 들어 세무대리업무등록을 직권으로 취소하고(이하 ‘등록취소통지’), 세무대리업무등록갱신신청을 반려했다(이하 ‘이 사건 처분’).

그러자 원고는 피고를 상대로 세무대리업무등록직권취소처분(등록취소통지) 및 세무대리업무등록갱신신청반려처분의 취소를 구하는 행정소송을 제기했다.

1심(2014구합10455)인 서울행정법원 제3부(재판장 김병수 부장판사)는 2014년 9월 19일 이 사건 소 중 등록취소통지의 취소를 구하는 부분은 부적법해 각하하고 원고의 나머지 청구는 이유없어 기각했다.

1심재판부는 피고가 선행사건의 판결 취지에 따라 사전통지의 절차를 거친 다음 2014년 5월 21일 등록취소통지를 했다고 하더라도 당시에는 이미 원고의 세무대리업무등록이 소멸한 이후이므로 이는 무의미하거나 불필요한 통지행위에 불과하다고 보고 각하했다.

세무사 자격시험에 합격하지 않은 변호사는 비록 세무사 자격이 있더라도 개정 세무사법 부칙 규정의 적용 대상에 해당하지 않는 이상 세무사로 등록할 수 없음은 물론 공회계사를 적용대상으로 예정하고 있는 세무대리업무등록 역시 할 수 없다고 봄이 타당하다.

원고는 세무사 자격시험에 합격하지 않은 변호사로서 앞서 2004년 12월 사법시험에 최종 합격하여 개정 세무사법 부칙의 적용대상(2003.12.31.)도 아니므로 세무대리업무등록을 할 수 없다.

1심재판부는 "개정 세무사법에 의할 때 원고가 세무대리업무등록의 대상이 아니라고 본 피고의 이 사건 처분은 정당하고, 거기에 원고가 주장하는 바와 같은 위법이 있다고 할 수 없다. 나아가 세무대리업무의 등록대상은 세무사법 제20조의2 등에 의하여 구체적으로 정해져 있는 것이어서 처음부터 행정청의 재량이 개입될 여지가 없으므로, 재량권의 일탈·남용에 관한 원고의 주장 역시 이유 없다"고 기각했다.

그러자 원고는 항소했다.

2심(원심 2014누65617)인 서울고법 제1행정부(재판장 여상훈 부장판사)는 2018년 6월 12일 원고의 항소를 일부 받아들여 제1심판결 중 이 사건 처분에 관한 원고 패소 부분을 취소하고 이 사건 처분을 취소하며, 원고의 나머지 항소는 이유 없어 이를 기각했다.

원심재판부는 "이 사건은 당해 사건으로서 이 사건 헌법불합치결정의 소급효가 미치는 경우에 해당하므로, 이와 다른 전제에서 이 사건 법률조항을 적용하여 한 피고의 이 사건 처분은 위법하다"고 판단했다.

이 법원은 2015년 5월 18일 이 사건 계속 중 세무사법(2013. 1. 1. 법률 제11610호로 개정된 것) 제6조, 제20조 제1항, 제20조의 2에 대하여 ‘세무사로서의 자격을 부여받고 있는 변호사에게 세무대리업무등록부에 등록을 할 수 없도록 하는 위 법률조항은 직업수행의 자유를 침해하고, 평등의 원칙 및 기본권의 본질적인 침해 금지원칙에 위반된다’는 취지로 헌법재판소에 위헌법률심판제청을 했다.

위헌법률심판제청 사건에 대해 헌법재판소는 2018년 4월 26일 아래와 같은 이유로 “세무사법(2013. 1. 1. 법률 제11610호로 개정된 것) 제6조 제1항 및 세무사법(2009. 1. 30. 법률 제9348호로 개정된 것) 제20조 제1항 본문 중 ‘변호사’에 관한 부분(이하 ‘이 사건 법률조항’)은 모두 헌법에 합치되지 아니한다. 위 각 법률조항은 2019. 12. 31.을 시한으로 개정될 때까지 계속 적용된다”라는 주문으로 잠정적용의 헌법불합치결정(헌법재판소 2018. 4. 26. 선고 2015헌가19 결정, 이하 ’이 사건 헌법불합치 결정‘)을 했다.

그러나 국회는 2019년 12월 31일까지 세무사법의 이 사건 법률조항을 개정하지 않았다.

피고는 대법원에 상고했다.

대법원 제3부(주심 대법관 김재형)는 2020년 1월 30일 피고의 상고를 기각해 원심을 확정했다(대법원 2020.1.30.선고2018두49154판결).

대법원은 "이 사건 법률조항 가운데 세무사 자격 보유 변호사의 세무대리를 전면적·일률적으로 금지한 부분은 헌법불합치결정이 있었던 때로 소급하여 효력을 상실했으므로 이 사건 헌법불합치결정을 하게 된 당해 사건인 이 사건에 대해서는 이 사건 법률조항이 그대로 적용될 수 없다. 따라서 이 사건에 이 사건 법률조항이 적용됨을 전제로 원고의 세무대리업무등록 갱신 신청을 반려한 피고의 이 사건 처분은 위법하다"며 "원심판결 이유에 적절하지 않은 부분이 있으나 이 사건 처분을 위법하다고 판단한 결론은 정당하다. 이와 다른 전제에 선 상고이유 주장은 받아들이지 않는다"고 판단했다.

전용모 로이슈(lawissue) 기자 sisalaw@lawissue.co.kr