[로이슈 전용모 기자] 대법원 제3부(주심 대법관 노정희)는 공인중개사법위반, 주택법위반 사건 상고심에서 피고인들의 상고를 받아들여 유죄로 본 피고인들에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원(의정부지법)에 환송했다(대법원 2024. 7. 25.선고 2021도17722 판결).

대법원은 아파트 분양권에 대한 매매를 알선하는 행위는 같은 법조 제5호에서 정한 ‘관계 법령에서 양도·알선 등이 금지된 부동산의 분양·임대 등과 관련 있는 증서 등의 매매를 중개하는 행위’에 해당한다고 볼 수 없다고 판단했다.
피고인 A은 남양주시에 있는 부동산중개사무소를 피고인 B의 명의로 개설하여 실질적으로 운영하는 사람이고, 피고인 B은 공인중개사 자격을 취득한 후 위 부동산중개사무소에서 대표로 일하는 사람이다. 개업공인중개사등은 관계 법령에서 알선 등이 금지된 부동산의 분양 등과 관련있는 증서의 매매를 중개하거 매매를 업으로 해서는 안된다.

남양주 다산신도시 이 사건 아파트는 분양가 상한제가 적용되고, 분양가 상한제 적용주택 및 그 주택의 입주자로 선정된 지위는 대통령령으로 정하는 기간이 지나기 전에는 그 주택 또는 분양가 상한제 적용주택의 입주자로 선정된 지위를 전매할 수 없으므로 2016. 6. 14.부터 2017. 6. 13.까지 분양권을 전매하거나 전매를 알선할 수 없다.

피고인들은 5명 명의의 5채의 이 사건 아파트 분양계약서 등의 전매를 알선한 후 중개수수료를 지급받았다. 이로써 피고인들은 공모해 관계 법령에서 알선 등이 금지된 부동산의 분양등과 관련있는 증서의 매매를 중개했다.

원심(의정부지방법원 2021. 12. 9. 선고 2020노2705 판결)은 쟁점 공소사실에 대해 유죄로 판단한 1심판결(의정부지방법원 2020. 10. 22. 선고 2020고정102판결 /피고인 A에게 벌금 700만 원, 피고인 B에게 벌금 300만 원)을 그대로 유지했다
피고인들이 쟁점 공소사실 기재와 같이 공모하여 주택법에서 양도·알선을 금지하는 분양권의 매매를 각 중개하면서 이 사건 분양계약서 등을 I 등으로부터 건네받아 분양권 매수자에게 전달한 사실이 인정된다.

이 사건 분양계약서 등은 구 공인중개사법(2016. 12. 2. 법률 제14334호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 공인중개사법’이라 한다) 제48조 제3호, 제33조 제5호의 ‘관계 법령에서 양도·알선 등이 금지된 부동산의 분양·임대 등과 관련 있는 증서’에 해당한다고 보는 것에 문언상·논리상 무리가 없고, 위 조문에서 말하는 증서를 주택법 제65조 제1항 제2호의 ‘입주자저축 증서’ 등으로 한정하여 해석할 이유가 없다.

위 각 분양계약서 등은 각 분양권과 일체로서 매매의 대상이 되었다고 평가함이 상당하므로, 결국 위 피고인들은 위 각 분양계약서 등의 매매를 중개했다고 할 수 있다.

대법원은 원심의 판단은 그대로 받아들이기 어렵다고 판단했다.

이 사건 아파트 분양절차에 따라, 피분양자로 당첨된 I 등은 2016. 6. 9.경 이 사건 아파트의 해당 동·호수를 각 배정받았다.

I 등은 2016. 6. 14.부터 2016. 6. 16.까지 이 사건 아파트 공급자인 X 주식회사와 사이에 이 사건 아파트 공급계약을 체결했고, 계약금은 아래와 같이 분양권 매수자들이 마련한 돈을 I 등 명의로 X에게 입금하는 방법으로 납부됐다.
피고인들은 그 무렵 이 사건 아파트 모델하우스 앞에서 이 사건 분양권을 거래할 사람을 모집하고 분양권을 매수할 사람들에게 I 등 명의로 공급자인 X에게 납부할 계약금과 I 등에게 줄 웃돈을 미리 준비하도록 한 다음 위 X에게 I 등이 납부하여야 할 계약금을 대납하고, I 등에게는 분양권 매수자들로부터 받은 웃돈을 건네주고 분양권 매수자들에게는 I 등으로부터 받은 이 사건 분양계약서 등을 건네주는 방법으로 분양권 명의자 I 등과 분양권 매수자들 사이의 이 사건 분양권 매매 계약을 알선했으며, 이에 따라 중개수수료를 지급받았다.

-피고인들이 이 사건 분양계약서 등을 분양권 명의자 I 등으로부터 건네받아 분양권 매수자에게 전달한 것은 결국 아파트 분양권에 대한 매매를 알선하는 과정의 일환으로 볼 여지가 많다. 그런데 구 공인중개사법 제33조 제5호의 ‘증서 등’에 증서와 존재형태가 전혀 다른 분양권을 포함시키는 해석은 할 수 없을 뿐만 아니라, 이 사건과 같이 장차 건축될 건축물로서 동·호수가 특정된 아파트 분양권의 매매를 알선하는 행위는 구 공인중개사법의 중개대상물인 건축물을 중개한 것으로 볼 것이지, 위와 같은 아파트 분양권의 매매 과정에서 ‘분양계약서 등’이 분양권 매수자에게 함께 전달되는 측면만을 부각하여 이를 구 공인중개사법 제33조 제5호의 ‘관계 법령에서 양도·알선 등이 금지된 부동산의 분양·임대 등과 관련 있는 증서 등의 매매’를 중개한 것으로 보아서는 안 된다.

그럼에도 원심은 그 판시와 같은 이유로 쟁점 공소사실에 대하여 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지했는바, 이러한 원심의 판단에는 구 공인중개사법 제33조 제5호의 해석 및 적용범위에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 피고인들의 상고이유 주장은 이유 있다.

따라서 원심판결 중 위 부분은 파기되어야 하는데, 피고인들에 대한 나머지 유죄 부분이 위 파기 부분과 상상적 경합의 관계 또는 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 하나의 형이 선고되었으므로, 원심판결 중 피고인들에 대한 부분은 전부 파기되어야 한다.

◇형벌법규, 특히 어떤 행정목적을 달성하기 위하여 규제하고 그 행정목적의 실현을 담보하기 위하여 그 위반을 처벌하는 행정형벌법규의 경우에는 법문의 엄격한 해석이 요구되므로, 부동산의 투기억제를 위한 규제의 필요성만으로 구 공인중개사법 제33조 제5호의 ‘증서 등’에 증서와 존재형태가 전혀 다른 분양권을 포함시키는 해석은 용인할 수 없고, 따라서 아파트 분양권에 대한 매매를 알선하는 행위는 같은 법조 제5호에서 정한 ‘관계 법령에서 양도·알선 등이 금지된 부동산의 분양·임대 등과 관련 있는 증서 등의 매매를 중개하는 행위’에 해당한다고 볼 수 없다(대법원 1990. 4. 27. 선고 89도1886 판결 등 참조).

구 공인중개사법 제2조 제1호는 “중개라 함은 제3조의 규정에 의한 중개대상물에 대하여 거래당사자 간의 매매·교환·임대차 그 밖의 권리의 득실변경에 관한 행위를 알선하는 것을 말한다.”라고 규정하고, 제3조는 중개대상물로 ‘1. 토지, 2. 건축물 그 밖의 토지의 정착물, 3. 그 밖에 대통령령이 정하는 재산권 및 물건’을 규정하고 있다. 위 제3조 제2호에 규정된 ‘건축물’에는 기존의 건축물뿐만 아니라 장차 건축될 특정의 건축물도 포함되므로, 아파트의 특정 동·호수에 대하여 피분양자가 선정되거나 분양계약이 체결된 후에는 그 특정 아파트가 완성되기 전이라 하여도 이에 대한 매매 등 거래를 중개하는 것은 ‘건축물’의 중개에 해당한다(대법원 2005. 5. 27. 선고 2004도62 판결, 대법원 2020. 6. 25. 선고 2019도3757 판결 등 참조). 따라서 이를 같은 법 제33조 제5호에 의하여 개업공인중개사등이 하여서는 안 되는 ‘관계 법령에서 양도·알선 등이 금지된 부동산의 분양·임대 등과 관련 있는 증서 등의 매매 등을 중개하는 행위’를 한 것으로 보아서는 안 된다(대법원 1990. 2. 13. 선고 89도1885 판결 등 참조).

전용모 로이슈(lawissue) 기자 sisalaw@lawissue.co.kr