[로이슈 전용모 기자] 대법원(재판장 대법원장 김명수, 주심 대법관 박정화)은 2022년 11월 24일 전원합의체 결정을 통해 ‘이혼한 성전환자(남성→여성)에 대해서 미성년 자녀가 있다는 사정만으로 성별정정을 불허해서는 안 된다’고 판단해 종래 판례(대법원 2011.9.2. 2009스117전원합의체결정)를 변경하고, 이 사건 허가신청을 기각한 1심을 유지한 원심을 파기하고 서울가정법원으로 환송했다(대법원 2022. 11. 24. 선고 2020스616 전원합의체 결정).

대법원(다수의견 11명)은 ‘성전환자에게 미성년 자녀가 있는 경우에는 성전환자의 기본권의 보호와 미성년 자녀의 보호 및 복리와의 조화를 이룰 수 있도록 법익의 균형을 위한 여러 사정들을 종합적으로 고려하여 실질적으로 판단해야 한다’는 판단 기준을 제시했다. 이 결정은 성전환자에게 미성년 자녀가 있다는 사정만으로 무조건 성별정정을 불허하는 것은 인간으로서의 존엄과 가치 및 행복추구권, 평등권 등 성전환자의 헌법상 기본권을 침해하고, 나아가 부모의 성별정정의 허가여부가 그 미성년 자녀의 복리에 구체적, 실질적으로 부합하는지를 심리판단하여 결정하여야 한다고 판시해 종래 판례를 변경하고 성전환자가 자신의 성을 법적으로 승인받을 권리가 있음을 확인했다.

원심은 성전환자인 신청인에게 미성년 자녀가 있다는 이유만으로 이 사건 성별정정허가 신청을 불허하는 취지로 판단했다.

2009스117전원합의체 결정은 성전환자의 성별정정을 허가함에 있어 현재 '혼인 중'에 있거나 미성년 자녀가 있는경우에는 성병정정이 허용되지 않는다고 판단했다.

신청인은 남성으로 출생했으나, 어린 시절부터 여성으로의 귀속감을 가지고, 사춘기가 되어 얼굴 형태와 체격, 목소리가 남성적으로 변해가는 것에 정신적 고통을 느꼈다. 신청인은 자신의 성정체성을 숨긴 채 생활하다 혼인했으나, 성정체성 문제로 혼인한 지 약 5년 10개월 만에 이혼했고, 외국에서 성전환수술을 받고 여성의 옷차림, 머리 모양을 하고 사회적으로 여성으로서 생활하고 있다.

신청인은 미성년 자녀 2명을 두고 있는 상태에서 가족관계등록부상 성별 정정허가 신청을 했다.

(다수의견) 이 결정을 통하여 성전환이나 성별정정에 대한 사회적 차별과 편견이 여전히 존재하고 있는 현실을 지적하면서, 이 때문에 미성년 자녀를 둔 성전환자가 ‘혼인 중이 아닌 상태’에 있음에도 성별정정을 불허하는 것은, 오히려 성전환자가 소수자로서 겪는 소외와 고통을 외면하여 성전환이나 성별정정에 대한 사회적 차별과 편견을 더욱 고착화·내면화하는 결과를 야기하는 것이고, 그로 인하여 성전환자의 미성년 자녀에게 더욱 차별과 편견이 온존하는 사회에서 살아가야 하는 짐을 지우는 것이라는 점을 지적하면서, 이와 같은 성전환자와 그 미성년 자녀에 대한 사회적 차별과 편견을 근본적으로 시정할 책무가 있는 국가와 사회에 있음을 확인했다.

(반대의견 1명 이동원 대법관) 성전환자에게 미성년 자녀가 있는 경우 성별정정을 불허하는 것이 우리 법체계 및 미성년자인 자녀의 복리에 적합하고, 사회 일반의 통념에도 들어맞는 합리적인 결정이라고 판단했다(상고기각).

대법원 2011. 9. 2. 자 2009스117 전원합의체 결정은 성전환자에게 미성년자인 자녀가 있으면 성별정정을 허용하여서는 아니 된다고 하였는바, 이는 대법원 2006. 6. 22. 자 2004스42 전원합의체 결정에서 성별정정을 불허가 할 수 있는 경우로 밝힌 ‘다른 사람들과의 신분관계에 중대한 변동을 초래하거나 사회에 부정적인 영향을 주지 아니하여 한다’는 의미를 명확히 한 것이지, 성별정정 허가에 있어 독자적인 소극 요건을 새롭게 설정한 것으로 보기 어렵다고 했다.

전용모 로이슈(lawissue) 기자 sisalaw@lawissue.co.kr