[로이슈 전용모 기자] 헌법재판소는 2022년 9월 29일 아동학대관련범죄전력자 어린이집 취업제한 사건에서, 재판관 6:3의 의견으로 아동학대관련범죄로 벌금형이 확정된 날부터 10년이 지나지 아니한 사람은 어린이집을 설치·운영하거나 어린이집에 근무할 수 없고, 같은 이유로 보육교사 자격이 취소되면 그 취소된 날부터 10년간 자격을 재교부받지 못하도록 한, 영유아보육법 ①제16조 제8호 후단 중 아동복지법 제17조 제5호를 위반하여 아동복지법 제71조 제1항 제2호로 처벌받은 경우에 관한 부분, ②제20조 제1호 중 제16조 제8호 후단 가운데 아동복지법 제17조 제5호를 위반하여 아동복지법 제71조 제1항 제2호로 처벌받은 경우에 관한 부분, ③제48조 제2항 제2호 본문 중 아동복지법 제17조 제5호를 위반하여 아동복지법 제71조 제1항 제2호에 따라 처벌받은 경우에 관한 부분은 헌법에 위반되고, 재판관 전원일치의 의견으로 청구인 이○○의 심판청구는 모두 부적법하여 각하한다는 결정을 선고했다.[위헌, 각하 2019헌마813 영유아보육법 제16조 제8호등 위헌확인]

이에 대하여 위 영유아보육법 조항들이 직업선택의 자유를 침해하지 아니한다는 재판관 이선애, 재판관 이은애, 재판관 이영진의 반대의견이 있다.
(결정의의의) 헌법재판소는 2017헌마130등 결정에서 아동학대관련범죄로 형이 확정된 자는 10년간 아동관련기관(체육시설, 학교)에 취업을 제한한 아동복지법 조항을 위헌으로 결정했고, 이에 따라 아동복지법 제29조의3은 법률에 의한 10년간의 일률적 취업제한에서 법원이 판결 선고 시 10년을 상한으로 하여 취업제한명령을 선고하는 것으로 개정됐다.

이 사건은 위 결정과 같은 취지에서 아동학대관련범죄의 경중, 재범의 위험성에 대한 개별·구체적 심사를 통해 취업제한의 제재를 부과하는 것이 직업선택의 자유 보장과 조화될 수 있음을 재확인한 것이다.

청구인들은 어린이집 보육교사 또는 원장으로 근무했던 사람으로, 아동학대관련범죄로 벌금형을 선고받아 확정됐다.

청구인들은 아동학대관련범죄로 벌금형이 확정된 날부터 10년이 지나지 아니한 사람은 어린이집을 설치·운영하거나 어린이집에 근무할 수 없고, 같은 이유로 보육교사자격등이 취소되면 그 취소된 날부터 10년 간 자격을 재교부받지 못하도록 규정한 영유아보육법 제16조 제8호 후단, 제20조 제1호, 제48조 제2항 제2호가 청구인들의 직업의 자유를 침해한다고 주장하면서, 이 사건 헌법소원심판을 청구했다.
(설치·운영 금지조항, 근무 금지조항에 대한 심판청구 - 부적법) 설치·운영 금지조항은 2013년 8월 13일 이후 행위로 벌금형이 확정된 사람에게 적용되는바, 2013년 1월 내지 2월의 행위로 벌금형이 확정된 청구인 이○○에게는 적용되지 않고, 이에 따라 근무 금지조항도 적용되지 않으므로 기본권침해가능성, 자기관련성이 인정되지 아니하여 부적법하다.

(구 자격재교부 금지조항에 대한 심판청구 - 부적법) 청구인 이○○에 대하여 구 자격재교부 금지조항으로 인한 기본권 침해사유는 어린이집 원장자격 및 보육교사자격이 취소된 2015. 3. 1. 발생했다고 할 것인데 2019. 7. 25. 이 사건 헌법소원심판을 청구했으므로 기본권 침해사유 발생일로부터 1년을 도과하여 부적법하다.

아동학대관련범죄전력자에 대해 범죄전력만으로 장래에 동일한 유형의 범죄를 다시 저지를 것이라고 단정하기는 어려움에도 불구하고, 심판대상조항은 오직 아동학대관련범죄전력에 기초해 10년이라는 기간 동안 일률적으로 취업제한의 제재를 부과하는 점, 이 기간 내에는 취업제한 대상자가 그러한 제재로부터 벗어날 수 있는 어떠한 기회도 존재하지 않는 점, 재범의 위험성에 대한 사회적 차원의 대처가 필요하다 해도 개별 범죄행위의 태양을 고려한 위험의 경중에 대한 판단이 있어야 하는 점 등에 비추어 볼 때, 심판대상조항은 침해의 최소성 요건을 충족했다고 보기 어렵다.

이러한 문제점을 해결하기 위해서는 아동학대관련범죄전력자에게 재범의 위험성이 있는지 여부, 있다면 어느 정도로 취업제한을 해야 하는지를 구체적이고 개별적으로 심사하는 절차가 필요하다. 이 심사의 세부적 절차와 심사권자 등에 관해서는 추후 심도 있는 사회적 논의가 필요하겠지만, 10년이라는 현행 취업제한기간을 상한으로 두고 법관이 대상자의 취업제한기간을 개별적으로 심사하는 방식도 하나의 대안이 될 수 있다.

영유아를 아동학대관련범죄로부터 보호하여 영유아를 건강하고 안전하게 보육하고, 어린이집에 대한 윤리성과 신뢰성을 높여 영유아 및 그 관계자들이 어린이집을 믿고 이용하도록 하는 것은 우리 사회의 중요한 공익에 해당한다. 그러나 심판대상조항은 일률적으로 10년의 취업제한을 부과한다는 점에서 죄질이 가볍고 재범의 위험성이 낮은 범죄전력자들에게 지나치게 가혹한 제한이 될 수 있어, 그것이 달성하려는 공익의 무게에도 불구하고 법익의 균형성 요건을 충족하지 못한다. 따라서 심판대상조항은 과잉금지원칙에 위배되어 직업선택의 자유를 침해한다.

◇심판대상조항에 대한 반대의견(재판관 이선애, 재판관 이은애, 재판관 이영진) 〇 심판대상조항은 아동학대관련범죄로 벌금형이 확정된 후 10년이 지나지 아니한 사람의 어린이집의 설치․운영 및 근무를 금지함으로써 영유아에 대한 학대를 예방하고, 아동들의 행복하고 안전한 성장 및 어린이집에 대한 윤리성과 신뢰를 확보하기 위한 것이므로, 입법목적의 정당성 및 수단의 적합성이 인정된다.
〇 어린이집은 6세 미만의 취학 전 영유아의 보육을 담당하는 기관으로서 영유아들은 의사결정능력이 미약하고 정신적․육체적으로 아직 성숙하지 않은 발달과정에 있으므로, 이들에 대한 아동학대관련범죄는 쉽게 축소․은폐될 수 있고, 반복적인 학대행위에 장기간 노출될 위험이 있다. 또한, 아동학대관련범죄는 영유아의 신체적․정서적 발달에 치명적인 영향을 줄 수 있으며, 경우에 따라서는 전 생애에 걸쳐 악영향을 끼칠 수도 있다.

〇 헌법재판소는 2018. 6. 28. 2017헌마130등 사건에서 아동학대관련범죄로 형을 선고받아 확정된 자에 대하여 10년 동안 체육시설 및 초․중등교육법 제2조의 각 호의 학교에 취업 또는 사실상 노무를 제공할 수 없도록 한 아동복지법 조항에 대하여 위헌결정을 한 바 있다.

〇 그런데 어린이집은 영유아들이 신체적․정신적 발달의 중요한 시기에 매일 장시간 머물면서 교사 등 보육교직원과 긴밀한 접촉을 하며 생활하는 보육시설이므로, 특정한 신체적 활동을 목적으로 일정 시간 또는 어느 정도 성장한 아동이나 청소년들을 대상으로 하는 체육시설이나 학교와는 그 근무자들에게 요구되는 자질이 동일하다고 볼 수 없다. 아동학대관련범죄가 영유아의 신체적․정신적 발달에 미치는 치명적인 영향이나 그로 인한 피해회복의 어려움 등을 고려하면, 어린이집에 대하여는 보다 엄격하게 취업을 제한함으로써 사전에 영유아를 아동학대의 위험으로부터 철저히 보호해야 할 필요가 인정된다.

〇 만약 아동학대관련범죄로 벌금형이 확정된 사람이 어린이집에 근무하게 된다면, 당해 어린이집뿐만 아니라 어린이집 전체의 안전성에 대한 사회적 신뢰가 붕괴되고 필요 이상의 불안감을 증가시킬 수 있다.

〇 또한 심판대상조항은 아동학대범죄 전력자를 영유아와 접촉할 가능성이 높은 어린이집에 한정하여 취업을 제한하고, 재범 없이 10년의 기간이 지나면 다시 취업할 수 있도록 하므로, 침해의 최소성 및 법익균형성에 위배되지 아니한다. 그러므로 심판대상조항은 직업선택의 자유를 침해하지 아니한다.

전용모 로이슈(lawissue) 기자 sisalaw@lawissue.co.kr