[로이슈 전용모 기자] 대법원 3부(주심 대법관 안철상)는 2022년 7월 28일 근저당권말소 사건에서, 명문규정은 없지만 사인증여에도 유증의 철회에 관한 규정이 유추적용된다고 보아 피고의 상고를 기각하고, 원고의 사인증여 철회를 인정한 원심판결을 확정했다(대법원 2022. 7. 28. 선고 2017다245330 판결).

대법원은 이번 판결을 통해 사인증여와 유증의 실제적 기능이 다르지 않은 점 등을 고려하여 특별한 사정이 없는 한 사인증여의 철회가 허용된다는 법리를 처음으로 판시했다.

원고가 2012. 1. 27.과 2013. 4. 25. 피고(내연녀)에게, 원고와 피고 사이에 출생한 혼외자인 아들(A)에게 원고 소유인 부동산을 사인증여한다는 취지의 각서를 작성해 주면서, 위 부동산에 관하여 2013. 5. 13. (A가 아닌) 피고 명의로 근저당권을 설정해 주었다.

첫 번째 각서는 자신 소유 부동산 중 40%를 피고와 A에게 넘긴다는 것이었으며, 두 번째 각서는 20억원 상당의 부동산을 A에게 상속한다는 내용이었다.

사인증여(死因贈與)는 증여자의 사망으로 인하여 효력이 발생하는 것으로서 생전에 미리 계약을 맺으나 그 효력발생은 증여자의 사망을 법정조건으로 하는 증여이다(민법 제562조).

이후 원고와 피고의 관계는 파탄되었고 원고와 A 사이의 관계도 단절됐다.

원고는 2015. 2. 6. 서울가정법원에 피고와 A를 상대로 친생자관계존재확인소송을 제기했고, 위 사건에 관하여 2015. 11. 23. 원고와 피고 및 A사이에 ‘원고가 A를 원고의 친생자로 인지하고, 피고를 A의 친권자 및 양육자로 지정하며, 원고는 피고에게 A의 양육비로 2015. 12.부터 A가 성년이 될 때까지 월 200만 원을 지급하고 원고의 A에 대한 면접교섭권을 인정하는 내용’의 조정이 성립됐다.

이후 원고는 사인증여를 철회한다고 주장하면서 위 근저당권설정등기의 말소를 구하는 이 사건 소를 제기했다.

제1심은 원고의 손을 들어줬다. 원고와 A 사이에 각서 작성을 통해 사인증여계약이 성립되었고, 피고 명의 근저당권은 원고의 A에 대한 사인증여로 인한 채무를 담보하기 위한 것인데, 사인증여도 이 사건과 같이 특별한

사정이 있는 경우에는 예외적으로 철회할 수 있다. 결국 원고의 사인증여 철회로 피고 명의 근저당권의 피담보채무가 소멸했으므로 원고의 청구를 인용했다.

원심은 항소기각으로 1심을 유지했다. 피고는 상고했다.

유증의 철회를 인정한 민법 제1108조 제1항을 사인증여에 준용할 수 있는지 여부(사인증여의 철회 인정 여부)가 쟁점이었다.

▣ 민법 제562조는 사인증여에는 유증에 관한 규정을 준용한다고 정하고 있고, 민법 제1108조 제1항은 유증자는 그 유증의 효력이 발생하기 전에 언제든지 유언 또는 생전행위로써 유증 전부나 일부를 철회할 수 있다고 정하고 있다.

사인증여는 증여자의 사망으로 인하여 효력이 발생하는 무상행위로 그 실제적 기능이 유증과 다르지 않으므로, 증여자의 사망 후 재산 처분에 관하여 유증과 같이 증여자의 최종적인 의사를 존중할 필요가 있다. 또한 증여자가 사망하지 않아 사인증여의 효력이 발생하기 전임에도 사인증여가 계약이라는 이유만으로 그 법적 성질상 철회가 인정되지 않는다고 볼것은 아니다. 이러한 사정을 고려하면 특별한 사정이 없는 한 유증의 철회에 관한 민법 제1108조 제1항은 사인증여에 준용된다고 해석함이 타당하다.

대법원은 원심은 사인증여의 철회가 원칙적으로 인정되지 않으나 이 사건의 경우 예외적으로 사인증여의 철회가 인정된다고 보았는데, 사인증여의 철회가 원칙적으로 인정되지 않는다고 판단한 부분은 부적절하나 이 사건 사인증여의 철회를 인정한 원심의 결론은 정당하다고 수긍했다.

(판결의 의의) 유증의 철회를 인정한 민법 제1108조 제1항을 사인증여에 준용하여 사인증여의 철회를 인정할 수 있는지 여부에 대해 학설의 대립이 있을 뿐 대법원이 명시적으로 판시한 적이 없다. 대법원은 이번 판결을 통해 사인증여와 유증의 실제적 기능이 다르지 않은 점 등을 고려하여 특별한 사정이 없는 한 사인증여의 철회가 허용된다는 법리를 처음으로 판시했다.

전용모 로이슈(lawissue) 기자 sisalaw@lawissue.co.kr