[로이슈 전용모 기자] 대법원 제3부(주심 대법관 노정희)는 2022년 2월 10일 원고가 피고(해군사관학교장)를 상대로 낸 불합격처분 취소 소송 상고심에서 피고의 상고를 받아들여, 이 사건 처분이 위법하다며 원고의 손을 들어준 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원(부산고법)에 환송했다(대법원 2022.2.10. 선고 2021두34671 판결).

원심은 원고에 대한 이 사건 신원조사로 기소유예 등 전력이 회보된 것은 위법하기 때문에 이를 토대로 한 불합격처분 역시 위법하다고 판단했다.
대법원은 원심판단에는 형실효법 제6조 제1항 및 신원조사제도에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 피고의 상고이유 주장은 이유 있다.

또 원심판단은 사관생도 선발권자의 재량권 일탈·남용 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 취지의 피고의 상고이유 주장 역시 이유 있다고 판단했다.

원고는 2019. 6.경 해군사관학교에 입학원서(2020학년도 제78기)를 접수해 2019. 7. 27. 1차 필기시험에 합격한 다음, 2019. 9. 18.부터 2019. 9. 20.까지 실시된 2차 시험(신체검사, 체력검정, 면접)에 응시했다.

피고의 사관생도 선발업무 추진위원회는 2019년 10월 15일 군사안보지원부대의 신원조사 결과 원고가 절도혐의로 기소유예처분을 받은 전력과 도로교통법(무면허운전)위반 등 이유로 소년보호처분을 받은 전력에 비추어, 원고를 불합격하는 내용으로 심의·의결했고, 피고는 2019년 10월 17일 해군사관학교 인터넷 홈페이지를 통해 원고에 대해 불합격 통보(이하 '이 사건 처분')를 했다.
그러자 원고는 피고를 상대로 불합격처분취소를 구하는 행정소송을 제기했다.

1심(2019구합54892)인 창원지법 제1행정부(재판장 서아람 부장판사)는 2020년 10월 15일 이 사건 처분은 위법하다며 '피고가 2019.10.17.원고에 대해여 한 2020학년도 제78기 해군사관생도 선발시험 불합격처분을 취소한다'고 판결을 선고했다.

피고는 항소했다.

원심(2심 창원 2020누11933)인 부산고법 창원제1행정부(재판장 신숙희 부장판사)는 2021년 1월 27일 1심판결은 정당하다며 피고의 항소를 기각했다.

원심은 이 사건 신원조사가 형의실효 등에 관한 법률을 위반했고, 상위 법령의 위임한계를 벗어나 무효인 규정에 근거했을 뿐아니라 피고 내부의 관련규정도 위반했다고 판단했다.

업무처리지침 제3조 제1항 제1호는 임관․임용 예정자 선발의 경우 최종 모집인원의 120%에 대해서만 신원조사를 요청하도록 정하고 있고, 업무처리지침과 피고내부의 사관생도 선발예규 제4조 제3호는 2차시험 통과자에 대해서만 신원조회를 요청하도록 정하고 있다.
그런데 피고는 최종 모집인원의 4배수(남자) 내지 8배수(여자)에 이르는 2차 시험 응시자 전원에 대해서 2차 시험 합격자 결정 이전에 신원조회를 의뢰해 결국 이 사건 신원조사는 위 규정을 위반한 것이다.

이에 대해 대법원은 원심의 판단을 그대로 수용하기 어렵다고 판단했다.

피고가 군사안보지원사령부로부터 형실효법 제6조 제1항 제7호와 형실효법 시행령 제7조 제2항 제2호에서 정한 대로 사관생도의 입학․선발의 필요에 따라 기소유예 등 전력을 회보 받은 이상, 국가정보원법 및 보안업무규정을 기반으로 하는 신원조사의 실시 범위 등은 이 사건 신원조사 내지 이 사건 처분의 적법 여부에 영향이 있다고 할 수 없고, 업무처리지침 제4조 제2항 제6호가 법령을 위반했는지 등의 여부 역시 이 사건 처분의 하자를 규명하는 데 문제가 될 여지가 없다.

나아가 형실효법 제6조 제1항 제7호와 형실효법 시행령 제7조 제2항 제2호는 범죄경력자료 등의 회보 방식을 제한하고 있지 않으므로 범죄경력자료 등의 조회·회보에 한정하여 볼 때 업무처리지침 제4조 제2항 제6호가 법령을 위반했다고 보기도 어렵다.

이 사건 신원조사가 원심이 지적하는 바와 같이 업무처리지침 제3조 제1항 제1호와 선발예규 제4조 제3호를 위반한 것으로 볼 여지는 있다. 그러나 업무처리지침과 선발예규는 국민에 대한 관계에서 효력이 인정되기 어려운 사무처리지침에 불과하므로, 이를 위반했다고 하여 이 사건 신원조사가 위법하다고 할 수 없을 뿐만 아니라, 그 위법의 정도가 이에 후속하여 이루어진 이 사건 처분까지 위법하게 할 정도로 중대하다고도 보기 어렵다. 그렇다면 이 사건 신원조사 결과에 기소유예 등 전력이 포함되어 조회·회신된 것을 두고 법령상 근거가 없거나 상위 법령을 위반한 규정에 근거하였다는 등의 사유로 위법하다고 볼 수 없다.

전용모 로이슈(lawissue) 기자 sisalaw@lawissue.co.kr