이미지 확대보기◇형법 제20조에 규정된, 사회상규(社會常規)에 위배되지 아니하는 행위란, 법질서 전체의 정신이나 그 배후에 놓여 있는 사회윤리 내지 사회통념에 비추어 용인될 수 있는 행위를 말한다. 어떠한 행위가 사회상규에 위배되지 아니하는 정당한 행위로서 위법성이 조각되는 것인지는, 구체적인 사정 아래서 합목적적, 합리적으로 고찰하여 개별적으로 신중하게 판단하여야 한다. 이와 같은 정당행위를 인정하려면, 첫째 그 행위의 동기나 목적의 정당성, 둘째 행위의 수단이나 방법의 상당성, 셋째 보호이익과 침해이익과의 법익균형성, 넷째 긴급성, 다섯째 그 행위 외에 다른 수단이나 방법이 없다는 보충성 등의 요건을 갖추어야 한다(대법원 2001. 2. 23. 선고 2000도4415 판결 참조).
대법원은 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 형법 제20조의 정당행위에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다고 수긍했다.
피고인은 2015년 7월 16일경부터 남편인 D와 이혼소송 중이고 D가 자녀들의 주민등록상 주소지를 피고인의 주소지로 이전하는 것에 동의한 사실이 없음에도 불구하고 2015년 10월 23일경 상호불상의 도장집에서 피고인의 막내아들인 F의 전입신고서를 작성하는데 행사할 목적으로 D의 인장을 조각했다. 이로써 피고인읜 행사할 목적으로 권한없이 D의 인장을 위조했다.
그런 뒤 피고인은 2015년 10월 23일경 인천의 한 구에 있는 주민센터에서 F의 전입신고서의 세대주란에 D라고 기재하고 그 옆에 위조한 D의 도장을 찍은 후 그 사실을 모르는 성명불상의 주민센터 직원에게 전입신고서를 제출해 이를 행사한 혐의로 재판에 넘겨졌다.
1심(2016고단5860)인 인천지법 이효신 판사는 2017년 2월 14일 피고인이 초범인 점, 자녀를 어린이집에 등록하기 위한 목적으로 이 사건 범행에 이르게 된 것으로 보이는 등 범행동기에 다소나마 참작할 사정이 있는 점 등을 고려해 징역 4월에 집행유예 1년을 선고했다.
피고인은 법리오해를 주장하며 항소했다.
원심(2심 2017노887)인 인천지법 제1형사부(재판장 홍창우 부장판사)는 2017년 9월 21일 피고인의 항소를 받아들여 1심판결에는 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다며 이를 파기하고 무죄를 선고했다.
생후 30개월에 불과해 당시에 건강이 좋지 않았던 막내 아이 F의 복리를 고려해 친모로서 한시적으로나마 돌보려는 목적으로 데려왔으며, 낮에는 친정집 근처 어린이집에 보낸 필요가 있어서 전입신고하려고 이 사건 막도장을 조작 사용했다. 피고인에게 다른 불순한 의도나 목적이 있었다는 주장입증은 없다. 막도장은 이러한 전입신고 용도로만 사용했다.
그 무렵에는 아직 면접교섭 관련사항을 정하는 가정법원 사전처분이 내려지기 전이고, 피고인과 D사이에서 양육권에 대한 협의도 이루어지지 않은 상황이었다. 피고인으로서는 긴급하게 필요한 최소한의 범위 내에서는 친권을 혼자서 행사 할 수 있는 여지가 있었다.
피고인으로서는 대기없이 어린이집에 우선등록하려면 전입신고가 필수적이어서 긴급한 상황이었다고 보인다고 했다.
하지만 피고인이 유죄가 아닌가 하는 측면도 없지만 않지만 고의와 과실은 구별해야 한다. 피고인의 남편 인장 위조·사용행위는 법질서 전체의 정신이나 그 배후에 놓여 있는 사회윤리 내지 사회통념에 비추어 용인될 수 있는 행위라고 보는 것이 온당하다고 판단했다.
전용모 로이슈(lawissue) 기자 sisalaw@lawissue.co.kr
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