[로이슈 전용모 기자] 대법원 제2부(주심 대법관 천대엽)는 2021년 12월 10일 동성애 목적 주거침입 사건 상고심에서 피고인의 상고를 받아들여 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 1심판결을 그대로 유지한 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원(수원지법 본원 합의부)에 환송했다(대법원 2021.12.10. 선고 2019도13381 판결).

원심은, 피고인이 피해자의 주거에 들어간 것은 피해자의 의사에 반하여 그의 주거의 평온을 해한 것으로 볼 수 있고, 피고인의 행위가 사회상규에 위배되지 않는 행위에 해당하지 않는다는 이유로 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 제1심 판단을 그대로 유지했다.

대법원은 피고인이 피해자의 주거지에 들어간 것이 부재중인 피해자의 의사에 반한다는 사정만으로 주거침입죄의 성립을 인정한 원심 판단에는 본죄의 성립에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유 있다고 했다.

피고인이 피해자의 부재중에 출입문을 통해 통상적인 출입방법에 따라 피해자의 주거지에 들어간 사실을 인정할 수 있고, 달리 피고인이 피해자의 사실상 평온상태를 해치는 행위태양으로 위 주거지에 들어간 사정은 보이지 않는다. 그렇다면 피고인에 대해서는 주거침입죄가 성립하지 않는다고 보아야 한다.

피고인은 2018년 10월 27일 오후 4시 30분경 화성시 한 아파트 C호에 있는 피해자 D(40대)의 주거지에 이르러 SNS로 알게된 피해자의 아들 E(미성년자)와 동성애를 목적으로 출입문을 통해 들어가 피해자의 의사에 반해 주거에 침입한 혐의로 재판에 넘겨졌다.

1심(2019고정70)인 수원지법 백상빈 판사는 2019년 5월 10일 주거침입 혐의로 기소된 피고인에게 벌금 100만 원을 선고했다.

피고인이 위 벌금을 납입하지 않을 경우 10만 원을 1일로 환산한 기간 노역장에 유치한다. 위 벌금에 상당한 금액의 가납을 명했다.

◇공동으로 생활하고 있는 사람 중 1인인 E(미성년자)가 주거의 침입을 승낙했다고 하더라도 나머지 공동생활자이자 E의 부친인 피해자의 명시적 또는 추정적 승낙이 없는 상태에서 피해자의 주거에 들어감으로써 피해자의 주거의 자유와 평온을 해하는 결과가 발생했다면 주거침입죄가 성립하는데 아무런 지장이 없다(대법원 1984.6.26. 선고 83도685 판결 등 참조).

피고인은 법리오해, 양형부당으로 항소했다.

원심(2심 2019노2801)인 수원지법 제3형사부(재판장 허 윤 부장판사)는 2019년 9월 6일 피고인의 항소를 기각했다.

원심은 피해자의 미성년자 아들과의 동성애를 위하여 피해자의 주거에 들어간 피고인의 행위는, 피고인의 주장과 같이 피고인과 피해자의 아들 사이의 행위가 위법하지 않음을 전제로 보더라도 다른 주거권자인 피해자의 의사에 반하여 그의 주거의 평온을 해하였다고 충분히 볼 수 있는 것이고, 주거침입죄가 사실상 주거의 자유와 평온을 보호하기 위하여 피해자의 의사에 반하는 주거의 침입을 처벌하고 있는 이상, 1심의 판단에 피고인 주장과 같은 죄형법정주의 위반의 점이 있다고 할 수 없다.

나아가 피고인의 행위가 사회상규에 위배되지 않는 행위인지 여부에 대해, 피고인이 피해자의 주거에 들어간 목적과 동기, 그로 인한 피해자의 주거의 평온의 침해 정도 등 제반 사정들을 모두 고려하여 보면, 피고인의 행위가 정당행위의 요건을 갖추었다고 볼 수도 없다고 했다.

피고인은 대법원에 상고했다.

◇주거침입죄는 사실상 주거의 평온을 보호법익으로 한다. 주거침입죄의 구성요건적 행위인 침입은 주거침입죄의 보호법익과의 관계에서 해석하여야 하므로, 침입이란 거주자가 주거에서 누리는 사실상의 평온상태를 해치는 행위태양으로 주거에 들어가는 것을 의미하고, 침입에 해당하는지 여부는 출입 당시 객관적ㆍ외형적으로 드러난 행위태양을 기준으로 판단함이 원칙이다. 사실상의 평온을 해치는 행위태양으로 주거에 들어가는 것이라면 특별한 사정이 없는 한 거주자의 의사에 반하는 것이겠지만, 단순히 주거에 들어가는 행위 자체가 거주자의 의사에 반한다는 거주자의 주관적 사정만으로 바로 침입에 해당한다고 볼 수 없다. 따라서 외부인이 공동거주자의 일부가 부재중에 주거 내에 현재하는 거주자의 현실적인 승낙을 받아 통상적인 출입방법에 따라 공동주거에 들어간 경우라면 그것이 부재중인 다른 거주자의 추정적 의사에 반하는 경우에도 주거침입죄가 성립하지 않는다고 보아야 한다(대법원 2021. 9. 9. 선고 2020도12630 전원합의체 판결 등 참조).

전용모 로이슈(lawissue) 기자 sisalaw@lawissue.co.kr