[로이슈 전용모 기자] 대법원 제3부(주심 대법관 안철상)는 2021년 10월 28일 마약류관리에 관한법률위반(향정)사건 상고심에서 원심판결 중 무죄로 판단한 메트암페타민(속칭 필로폰) 투약으로 인한 마약류관리에 관한법률위반(향정)부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원(부산지법)에 환송했다(대법원 2021.10.28.선고 2020도15650 판결).

검사의 나머지 상고와 피고인의 상고를 모두 기각했다.
원심은 이 사건 공소사실 중 필로폰 투약 부분과 이 사건 압수·수색영장 기재 혐의사실 사이에 객관적 관련성이 있다고 보기 어렵다며 1심과 같은 무죄로 판단했다.

1심(2019고단2088, 2020고단74병합)인 부산지법 동부지원 이덕환 판사는 2020년 7월 8일 상해, 재물손괴, 마약류관리에 관한법률위반(향정) 혐의로 기소된 피고인에게 징역 1년을 선고했다. 이 사건 공소사실 중 필로폰 소지, 필로폰 투약으로 마약류관리에 관한법률위반(향정)의 점은 무죄.

피고인은 2019년 7월 14일부터 2019년 9월 2일 사이에 4차례 "너는 너무 예뻐서 다른 사람이 보면 안된다", "급여를 달라고 항의한다"는 등의 이유로 화가나 상해를 가하고, 1차례 피해자 소유 드레스룸 문짝을 뜯어내고 행거를 잡아당겨 뽑아내 시가 미상의 피해자 재물을 손괴했다.

원심(2심 2020노2287)인 부산지법 제1형사부(재판장 김홍준 부장판사)는 2020년 10월 30일 검사(사실오인 및 양형부당)와 피고인(양형부당)의 항소를 모두 기각해 1심을 유지했다.
경찰은 “피고인이 2018. 8. 말경부터 같은 해 9. 1.경 사이에 메트암페타민(속칭 필로폰)을 투약하고, 2019. 9. 19.경 필로폰을 소지했다.”라는 제보를 받고, 이를 혐의사실로 하여 2019. 10. 8. 압수·수색영장을 발부받았다.

이 사건 압수․수색영장에는 ‘압수·수색·검증을 필요로 하는 사유’로 ‘피고인은 마약류 범죄로 6회 입건되어 4회 처벌을 받고 2회 혐의 없음 처분을 받은 전력이 있고, 평소 마약을 투약한 증세를 보였으며, 마약은 투약 후 상당기일이 지나면 마약 성분 검출이 어려워 증거 수집이 어렵고, 이를 마약 사범들이 이용하다 수사기관에 발각되었을 시 적극적으로 도주하거나, 임의적으로 소변, 모발 등 채취에 응하지 않을 우려가 높으므로, 피고인의 범죄혐의 및 공범 인적사항 특정 등에 대한 증거를 확보하기 위해 압수·수색검증영장을 발부받고자 한다’는 취지로 기재되어 있고, ‘압수할 물건’으로 ‘피고인의 소변 30㏄, 모발 80여수, 모발 채취가 곤란하거나 모발 염색, 탈색 등으로 마약 감정이 어렵다고 판단될 경우 체모 약 80여수 또는 손⋅발톱 10개, 피고인이 소지, 은닉하고 있는 필로폰 등 마약류 일체, 필로폰 등 마약류 불법 매매 및 사용 등에 대한 도구’라고 기재되어 있으며, 유효기간은 2019. 12. 7.까지이다.

경찰은 이 사건 압수·수색영장의 유효기간 내인 2019. 10. 29. 피고인의 소재를 파악하여 체포하면서 위 압수·수색영장에 따라 피고인으로부터 소변 30㏄, 모발 80여수를 함께 압수했다.

피고인으로부터 압수한 소변에서 필로폰 양성반응이 나왔고, 피고인은 수사단계에서 “2019. 10. 26. 필로폰을 투약했다.”라고 자백했다. 피고인은 총 3회 동종 범행전력이 있고, 그중 2회는 징역형을, 1회는 징역형의 집행유예를 선고받았다.

검사는 2019. 11. 25. 이 사건 압수·수색영장에 따라 압수된 피고인의 소변에서 필로폰 양성 반응이 나온 점과 피고인의 수사단계에서의 자백을 근거로 “피고인이 2019. 10. 26. 필로폰을 투약했다.”라는 공소사실(이하 ‘이 사건 공소사실 중 투약 부분’)로 공소를 제기했다.

원심은 이 사건 공소사실 중 투약 부분과 이 사건 압수·수색영장 기재 혐의사실 사이에 객관적 관련성이 있다고 보기 어려우므로, 위 압수·수색영장에 따라 압수된 피고인의 소변 등은 위법하게 수집된 증거에 해당하거나 이를 기초로 하여 획득한 2차적 증거로서 증거능력이 없고, 증거능력이 없는 증거들을 제외한 나머지 증거들만으로는 이 사건 쟁점 공소사실에 대한 자백의 보강증거로 삼기에 부족하며, 달리 이를 증명할 증거가 없다고 보아, 이 사건 공소사실 중 투약 부분을 무죄로 판단한 제1심판결을 그대로 유지했다.
이 사건 압수·수색영장 기재 혐의사실과 이 사건 공소사실 중 투약 부분은 그 범행일시, 장소, 투약방법, 투약량이 모두 다르므로, 단지 동종 범죄라는 사정만으로 객관적 관련성이 있다고 할 수 없다. 수사기관은 이 사건 압수·수색영장이 발부된 2019. 10. 8.로부터 약 20일이 지난 2019. 10. 29. 영장을 집행하여 압수된 피고인의 소변에서 필로폰 양성 반응이 나온 점과 피고인의 수사기관에서의 자백을 근거로 위 압수·수색영장 기재 혐의사실 대신 이 사건 공소사실 중 투약 부분으로 공소를 제기했는데, 이 사건 공소사실 중 투약 부분은 위 압수·수색영장을 발부받을 당시에는 전혀 예견할 수 없었던 범행으로 보이므로, 위 '압수·수색영장 기재 혐의사실과 이 사건 공소사실 중 투약 부분 사이에 연관성이 있다고 보기 어렵다'고 판단했다.

하지만 대법원은 이 사건 압수·수색영장은 혐의사실의 직접 증거뿐 아니라 그 증명에 도움이 되는 간접증거 내지 정황증거를 확보하기 위한 것으로 볼 수 있고, 위 압수·수색영장에 따라 압수된 피고인의 소변 및 그에 대한 감정 결과 등은 혐의사실의 간접증거 내지 정황증거로 사용될 수 있는 경우에 해당하므로, 이 사건 압수·수색영장 기재 혐의사실과의 사이에 객관적 관련성이 인정된다고 봄이 타당하고, 압수된 피고인의 소변 등은 이 사건 공소사실 중 투약 부분의 증거로 사용할 수 있다고 판단했다.

통상 감정일로부터 1~2주 이내의 마약류 투약 여부 확인을 위해서는 소변 감정으로 족하고, 그 이전의 투약 여부를 확인하기 위해서는 모발에 대한 감정이 필요하며, 나아가 투약 시기까지 확인하기 위해서는 다량의 모발에 대한 감정이 필요한 것으로 알려져 있어, 법원이 마약류 범죄를 혐의사실로 한 압수·수색영장을 발부하면서 압수할 물건으로 피고인의 소변과 모발을 함께 기재하는 경우 영장 집행일 무렵의 필로폰 투약 범행뿐만 아니라 그 이전의 투약 여부까지 확인하기 위한 것으로 볼 수 있다.

이 사건 압수·수색영장에 따라 압수된 피고인의 소변에 대한 감정 결과에 의하여 피고인이 반복적·계속적으로 필로폰을 투약해온 사실이 증명되면 위 압수·수색영장 기재 혐의사실 일시 무렵에도 유사한 방법으로 필로폰을 투약했을 개연성이 매우 높다고 할 것이므로, 비록 소변에서 위 압수·수색영장 기재 혐의사실과 관련된 필로폰이 검출될 수 있는 기간이 경과된 이후에 영장이 집행되어 압수된 소변으로 혐의사실을 직접 증명할 수는 없다고 하더라도, 유효기간 내에 집행된 위 압수·수색영장에 따라 압수된 피고인의 소변 등은 적어도 이 사건 압수·수색영장 기재 혐의사실을 증명하는 유력한 정황증거 내지 간접증거로 사용될 수 있는 경우에 해당한다고 보아야 한다.

나아가 이 사건 압수·수색영장 기재 혐의사실에 대한 공소가 제기되지 않았다거나 이 사건 공소사실 중 투약 부분이 위 압수·수색영장 발부 이후의 범행이라는 사정만으로 객관적 관련성을 부정할 것은 아니다. 따라서 원심이 이 사건 공소사실 중 투약 부분을 무죄로 판단한 데에는 압수·수색에 있어서의 ‘관련성’과 위법수집증거 배제법칙에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 검사의 상고이유 주장은 이유 있다고 했다.

전용모 로이슈(lawissue) 기자 sisalaw@lawissue.co.kr