[로이슈 전용모 기자] 대법원 제3부(주심 대법관 김재형)는 2021년 10월 28일 피고인 B가 원심 법원에 제출한 ‘합의서 및 처벌불원서’에는 피해자가 제1심에서 피고인을 용서하고 합의서를 작성하여 주었다는 내용이 기재되어 있음에도, 이를 직권으로 심리·판단하지 않고 유죄로 본 피고인 B에 대한 원심을 파기하고 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원(춘천지법 강릉지원 2021.7.8.선고 2020노386 등 병합)에 환송했다(대법원 2021.10.28.선고 2021도10010 판결).

(피고인 B에 대한 공소사실 중 폭행 부분의 요지) 피고인 B는 2020년 2월 19일 0시경 피고인의 아내가 운영하는 PC방에서 손님으로 온 피해자가 게임에서 돈을 잃고 추가 결제를 요청하면서 피고인의 아내와 장모에게 욕설을 한 것에 화가 나 손으로 피해자의 멱살을 잡고 밖으로 끌고 나와 손으로 피해자의 가슴을 2회 밀쳐 폭행했다.
피고인 B는 제1심 변론 종결 후 판결 선고 전인 2021년 1월 12일 제1심 법원에 ‘피해자는 피고인에 대한 처벌을 원치 않고 이 사건에 대하여 민·형사상 일체 이의가 없다.’는 내용과 함께 피해자가 자필로 주민등록번호, 주소, 연락처를 적고 피해자의 서명과 무인이 찍힌 피해자 명의의 ‘합의서’를 제출했다.

제1심은 폭행 부분을 포함한 피고인 2에 대한 공소사실을 모두 유죄로 인정하고 피고인에게 징역 1년 6개월을 선고했고 이에 대해 피고인 B와 검사 모두 양형부당을 이유로 항소했다.

피고인 B의 국선변호인은 2021년 6월 30일 원심(2심)에 ‘피해자는 피고인과 원만하게 합의했으므로 피고인에 대한 형사처벌을 원하지 않으며 향후 피고인에게 어떠한 민·형사상의 책임을 묻지 않는다. 피고인이 제1심에서 이미 진심으로 본인의 잘못을 인정하고 용서를 빌어 피해자는 피고인의 사죄를 받아들여 용서의 마음으로 합의서를 작성해 주었다. 피고인의 빠른 석방을 진심으로 재판부에 호소한다.’는 내용이 적힌 피해자 명의의 ‘합의서 및 처벌불원서’를 제출했다. ‘합의서 및 처벌불원서’에는 피해자의 인감증명서와 자동차운전면허증 사본이 첨부됐다.

◇폭행죄는 피해자의 명시한 의사에 반하여 공소를 제기할 수 없다(형법 제260조제3항). 반의사불벌죄에서 처벌을 희망하는 의사표시의 철회 또는 처벌을 희망하지 않는 의사표시는 제1심 판결 선고 전까지 할 수 있다(형사소송법 제232조 제1항, 제3항).
피해자가 처벌을 희망하지 않는 의사표시나 처벌을 희망하는 의사표시의 철회를 하였다고 인정하기 위해서는 피해자의 진실한 의사가 명백하고 믿을 수 있는 방법으로 표현되어야 한다(대법원 2001. 6. 15. 선고 2001도1809 판결 등 참조). 처벌을 희망하지않는 의사표시의 부존재는 소극적 소송조건으로서 직권조사사항에 해당하므로 당사자가 항소이유로 주장하지 않았더라도 원심은 이를 직권으로 조사·판단해야 한다(대법원 2001. 4. 24. 선고 2000도3172 판결, 대법원 2002. 3. 15. 선고 2002도158 판결 참조).

대법원은 피고인 B가 제1심 판결 선고 전에 제출한 ‘합의서’에 피해자가 처벌을 희망하지 않는다는 내용이 기재되어 있고, 원심에 제출한 ‘합의서 및 처벌불원서’에는 피해자가 제1심에서 피고인을 용서하고 합의서를 작성하여 주었다는 내용이 있으므로, 피해자가 제1심 판결 선고 전에 처벌희망 의사표시를 철회하였다고 볼 여지가 있다. 따라서 원심은 제1심 판결 선고 전에 피해자의 처벌희망 의사표시가 적법하게 철회되었는지를 직

권으로 조사하여 반의사불벌죄의 소극적 소송조건을 명확히 심리·판단할 필요가 있었다. 그런데도 원심은 이에 대하여 심리하지 않은 채 위 공소사실을 유죄로 판단했다. 원심판결에는 반의사불벌죄에 관한 법리를 오해한 나머지 필요한 심리를 다하지 않아판결에 영향을 미친 잘못이 있다.

원심판결 중 피고인 2에 대한 폭행 부분을 파기해야 하는데, 원심은 이 부분과 나머지 유죄 부분이 형법 제37조 전단의 경합범관계에 있다는 이유로 하나의 형을 선고했으므로, 원심판결 중 피고인 2에 대한 부분을 전부 파기해야 한다.

전용모 로이슈(lawissue) 기자 sisalaw@lawissue.co.kr