[로이슈 전용모 기자] 대법원 제2부(주심 대법관 조재연)는 2021년 7월 21일 원고의 상고를 받아들여 원고가 피고에게 피고가 상품을 판매하는 동안이라면 기간의 제한 없이 이 사건 사진을 사용하는 것을 허용했음을 전제로 이 사건 사진 사용의 전부가 원고의 초상권을 침해한 것이 아니라고 본 원심의 판단에는 초상권 및 계약의 해석에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 않음으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다며 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원(서울고법)에 환송했다(대법원 2021.7.21. 선고 2021다219116 판결).

원고는 2016년 6월경 목걸이, 귀걸이 등 장신구의 온라인 판매업을 영위하는 피고와 사이에, 원고를 모델로 하고 피고를 촬영자로 하는 촬영계약을 체결했다.

원고는 2016년 7월 29일부터 2017년 6월 1일까지 9회에 걸쳐 피고가 판매하는 장신구를 목, 귀, 손, 팔 등에 착용하여 장신구가 부각될 수 있는 자세를 취한 상반신 사진들을 촬영했고 피고로부터 모두 405만 원을 받았다.

촬영한 사진들 중 원고가 이 사건에서 초상권 침해를 주장하는 사진)만 1,000장을 상회하는데, 대부분 원고의 얼굴을 포함하고 있거나 피사체가 원고임을 식별할 수 있다.

이 사건 촬영계약은 촬영한 사진의 저작권 및 사용권이 피고에게 있고 피고가 해당 상품의 촬영본을 인터넷에 게시, 인화, 전시 및 출판할 수 있다고 정하고 있으나, 촬영한 사진의 사용기간에 대하여는 정하고 있지 않다.

한편 이 사건 촬영계약은 이 사건 사진의 초상권은 원고에게 있다고 명시하고 있고, 촬영본의 제3자에 대한 상업적인 제공 및 2차 가공은 불가능하며 상업적 활용 및 제3자에 대한 제공이 필요할 경우 원고와 피고가 상호 협의해야 한다고 정하고 있다.

원고는 2017년 6월 22알 연예매니지먼트 회사와 연예인 전속계약을 체결했고, 2018년 11월 28일 피고에게 이 사건 촬영계약의 해지를 통보하는 한편 이 사건 사진에 대한 사용 허락을 철회한다고 밝히면서 이 사건 사진 사용의 중지를 요청했다.

1심(2018가합591790)인 서울중앙지법 제25민사부(재판장 이동욱 부장판사)는 2020년 5월 13일 피고의 이 사건 사진 사용은 원고가 허용한 범위를 벗어나 원고의 초상권을 침해하는 행위로서 허용될 수 없다 봄이 상당하다며 원고의 이 사건 청구를 일부 인용하고 나머지 청구는 기각했다.

1심 재판부는 "①피고는 원고의 초상을 삭제하고 상품 판매를 위해 개설된 인터넷 웹페이지이 각 운영자에게 원고의 초상을 삭제할 것을 요청하라. ② 피고는 인터넷웹페이지에 기재 사진 및 이와 유사한 원고의 초상을 게재하거나 게재를 허락해서는 아니된다. 피고는 원고에게 ①항 의무를 이행하지 아니할 경우 그 이행완료일까지 매월 1000만 원을 지급하고, ②항 의무를 위반할 경우 그 위반행위 종료일까지 매월 1000만 원을 지급하라"고 일부 원고 승소판결을 선고했다.

그러자 피고는 항소했다.

원심(2심 2020나2018284)인 서울고법 제13민사부(재판장 강민구 부장판사)는 2021년 2월 4일 피고의 항소를 받아들여 초상권침해금지 및 그 간접강제를 인용한 1심판결을 취소하고, 그 취소 부분에 해당하는 원고의 청구를 기각하며 이 법원에서 추가된 원고의 불법행위에 따른 손해배상 청구를 기각했다.

원심은 원고가 피고에게, 피고가 해당 상품을 판매하는 동안에는 기간의 제한 없이 이 사건 사진을 상업적으로 사용하는 것을 허용했다고 보아야 하므로 이 사건 사진 사용이 원고의 초상권을 침해했다는 원고의 주장은 이유 없다는 취지로 판단했다.

상품 판매 기간 동안 이 사건 사진사용을 할 수 있도록 한 것이 불법조건에 해당하지 않으므로 촬영계약은 유효하다. 원고는 피고가 해당상품 판매 기간 동안 이 사건 사진을 상업적으로 활용할 것을 예견하고 있었다고 넉넉히 추단된다.

하지만 대법원은 원고가 피고에게 이 사건 사진을 피고가 판매하는 상품을 광고하는 목적을 위하여 상업적으로 사용하는 것에는 동의했다고 볼 수 있다. 그러나 피고가 제출한 증거와 이유로 든 사정만으로, 이 사건 사진의 촬영자이자 공표자인 피고가 원고로부터 이 사건 사진에 포함된 상품을 판매하는 동안이면 기간의 제한 없이 이 사건 사진을 사용할 수 있는 권한을 부여받았다고 보기는 어렵다고 했다.

원심으로서는 원고가 이 사건 사진의 사용을 허용하였다고 볼 수 있는 합리적인 기간을 심리·판단하여 이를 바탕으로 이 사건 사진사용이 원고의 초상권을 침해하는지 여부를 판단했어야 한다고 했다.

전용모 로이슈(lawissue) 기자 sisalaw@lawissue.co.kr