[로이슈 전용모 기자] 대법원 제3부(주심 대법관 노정희)는 2021년 7월 29일 필로폰 교부의 혐의사실로 발부된 압수·수색영장에 따라 피고인의 소변, 모발을 압수했고 그에 대한 감정 결과 필로폰 투약 사실이 밝혀져 필로폰 투약에 대한 공소가 제기된 사안에서, 마약류관리에 관한법률위반(향정)압수영장 혐의사실(필로폰 무상교부)과 이후 이 사건 공소사실(필로폰 투약)에 연관성이 없다는 이유로 무죄로 판단한 원심을 파기하고, 이 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원(울산지법)에 환송했다 (대법원 2021.7.29.선고 2021도3756 판결).

피고인은 2020년 7월 11일 오전 11시경 아산시 모 대학교 입구 인근 노상에 주차된 피고인의 봉고트럭 안에서 일회용 주사기에 담겨 있는 필로폰 약 0.07그램을 김○○에게 건네주는 방법으로 무상 교부했다.

피고인은 2020년 7월 16일 오전 11시 30분경 아산시 ○○저수지 인근 노상에 주차된 피고인의 봉고트럭 안에서 일회용 주사기에 담겨 있는 필로폰 약 0.14그램을 김○○에게 건네주는 방법으로 무상 교부했다.

피고인은 2020년 9월 11일 오전 10시경 아산시 모 병원 3층 화장실에서 필로폰 약 0.05그램을 일회용 주사기에 넣고 물로 희석한 후 자신의 팔에 주사하는 방법으로 필로폰을 투약한 혐의로 재판에 넘겨졌다.

이에 앞서 법원은 2020년 8월 26일 “피고인이 2020. 7. 11.~12. 및 2020. 7. 16. 필로폰을 교부하였다.”는 혐의사실로 압수·수색영장을 발부하면서 ‘압수·수색을 필요로 하는 사유’로 “필로폰 사범의 특성상 피의자가 이전에 소지하고 있던 필로폰 투약가능성 또한 배제할 수 없어 피고인의 필로폰 투약 여부를 확인 가능한 소변과 모발을 확보하고자 한다.”라고 기재하고, ‘압수할 물건’으로 ‘소변 및 모발’을 기재했다.

수사기관은 2020년 9월 11일 피고인을 체포하면서 피고인으로부터 소변 및 모발을 압수했고, 소변 등에서 필로폰 양성반응이 나오자 피고인은 투약 범행을 자백했다.

검사는 ‘피고인은 2020. 9. 11. 필로폰을 투약하였다’는 범죄사실로 피고인을 기소하고, 그에 대한 증거로 소변 등에 대한 마약감정서 등을 제출했다.

1심(2020고단4010)인 울산지법 이상엽 판사는 2020년 12월 23일 마약류관리에관한법률위반(향정)혐의로 기소된 피고인에게 징역 1년6월을 선고했다. 피고인으로부터 20만 원(7.11.자 0.07그램은 1회분으로 10만 원으로 계산+필로폰 투약 관련 10만 원)의 추징을 명했다. 7.16.자는 압수돼 몰수됐으므로 추징에서 제외.

피고인의 2020. 9. 11.자 필로폰 투약 부분 공소사실과 이 사건 압수영장)에 기재된 혐의사실 간에 객관적인 관련성이 있다고 보기 어려운바, 이 사건 압수영장에 따라 압수한 피고인의 소변 및 모발과 그에 대한 마약감정서 등은 이 사건 압수영장 기재 혐의사실과 무관한 별개의 증거를 압수하여 위법하게 수집된 증거에 해당하거나 이를 기초로 하여 획득한 2차적 증거로서 증거능력이 없다. 다만, 피고인이 이 부분 공소사실을 자백하고 있고, 위 증거들을 제외한 수사보고(필로폰 투약부위 사진 첨부) 및 첨부 사진은 위 자백에 대한 보강증거로 삼기에 충분하므로(대법원 2018. 3. 15. 선고 2017도20247 판결 등 참조), 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한다.

1심은 피고인이 이 사건 범행을 인정하고 있는 점, 피고인이 동종 전력으로 누범기간 중 재차 이 사건 범행을 저지르는 등 죄질이 불량한 점, 피고인에게 동종 전력이 다수 있는 점, 피고인이 필로폰 투약에 그치는 것이 아니라 타인에도 교부까지 한 점 등을 참작했다.

피고인과 검사는 쌍방 법리오해, 양형부당으로 항소했다.

피고인은 "이 부분 공소사실에 대한 피고인의자백, 수사보고(필로톤투약부위 사진 첨부) 및 첨부사진은 위법한 영장집행을 인해 수집된 증거로부터 파생된 위법수징증거이므로 유죄인정의 증거로 사용할 수 없다"고 주장했다.

검사는 피고인이 김OO에게 무상교부한 필로푼 중 김OO으로부터 몰수된 0.14g부분에 대해서도 그 가액을 추징해야 한다"고 주장해다.

원심(2심 2021노10)인 울산지법 제1형사부(재판장 이우철 부장판사)는 2021년 2월 18일 피고인의 법리오해 주장을 받아들여 1심판결을 파기하고 피고인에게 징역 1년4월을 선고했다. 피고인으로부터 10만 원의 추징을 명했다. 이 사건 공소사실 중 투약으로 인한 마약류관리에 관한법률위반(향정)의 점은 무죄.

원심은 검사가 이 부분 공소사실을 입증하기 위하여 제출한 증거들은 이 사건 압수영장 기재 혐의사실과 무관한 별개의 증거를 압수하여 위법하게 수집된 증거에 해당하거나 이를 기초로 하여 획득한 2차적 증거로서 증거능력이 없고, 증거능력 없는 위 증거들을 제외한 나머지 증거들만으로는 피고인이 이 부분 공소사실 기재와 같이 필로폰을 투약했다는 점이 합리적 의심의 여지 없이 증명되었다고 보기에 부족하다. 따라서 피고인의 법리오해 주장은 이유 있다고 판단했다.

이 사건 압수영장에 기재된 혐의사실은 피고인이 2020. 7. 11.~12. 및 7. 16. 김○○에게 '필로폰을 무상으로 교부했다'는 것이나, 이 부분 공소사실은 피고인이 2020. 9. 11. '필로폰을 투약했다'는 것이므로, 이 부분 공소사실과 같은 필로폰 투약의 점은 경찰이 이 사건 압수영장을 발부받을 당시 전혀 예견할 수 없었던 혐의사실이었던 것으로 보이므로, 이 사건 압수영장 기재 혐의사실과 이 부분 공소사실 사이에 연관성이 있다고 보기 어렵다. 따라서 이 사건 압수영장에 따라 압수된 소변과 모발은 영장주의에 위배하여 위법하게 수집된 증거이다. 위와 같이 영장주의에 위배하여 위법하게 수집한 피고인의 소변 및 모발을 토대로 확보한 소변검사시인서(간이시약검사 양성반응), 마약감정서 또한 위법수집증거에 기한 2차 증거로서 증거능력이 없다고 봤다.

피고인 및 검사는 대법원에 상고했다.

대법원은 필로폰 교부의 혐의사실로 발부된 압수·수색영장에 따라 피고인의 소변, 모발을 압수했고 그에 대한 감정 결과 필로폰 투약 사실이 밝혀져 필로폰 투약에 대한 공소가 제기된 사안에서, ① 법원이 압수할 물건으로 피고인의 소변뿐만 아니라 모발을 함께 기재하여 압수영장을 발부한 것은 영장 집행일 무렵의 필로폰 투약 범행뿐만 아니라 그 이전의 투약 여부까지 확인하기 위한 것으로 볼 수 있고, 피고인이 혐의사실인 필로폰 교부 일시 무렵 내지 그 이후 반복적으로 필로폰을 투약한 사실이 증명되면 필로폰 교부 당시에도 필로폰을 소지하고 있었거나 적어도 필로폰을 구할 수 있었다는 사실의 증명에 도움이 된다고 볼 수 있으므로, 압수한 피고인의 소변 및 모발은 압수영장의 혐의사실 증명을 위한 간접증거 내지 정황증거로 사용될 수 있는 경우에 해당한다고 판단했다.

② 법원이 영장의 ‘압수·수색·검증을 필요로 하는 사유’로 “필로폰 사범의 특성상 피고인이 이전에 소지하고 있던 필로폰을 투약했을 가능성 또한 배제할 수 없어 필로폰 투약 여부를 확인 가능한 소변과 모발을 확보하고자 한다.”라고 기재하고 있는 점 등에 비추어 볼 때 이 부분 공소사실이 이 사건 압수영장 발부 이후의 범행이라고 하더라도 영장 발부 당시 전혀 예상할 수 없었던 범행이라고 볼 수도 없다는 이유로, 압수·수색영장에 따라 압수한 피고인의 소변 및 모발과 그에 대한 감정 결과 등은 위 압수·수색영장의 혐의사실과 객관적·인적 관련성을 모두 갖추어 투약의 공소사실의 증거로 사용할 수 있다고 봤다.

따라서 이와 달리 이 사건 압수영장의 혐의사실과 이 사건 공소사실 사이에 연관성이 없다는 이유로 이 사건 공소사실을 무죄로 판단한 원심을 파기환송했다.

전용모 로이슈(lawissue) 기자 sisalaw@lawissue.co.kr