[로이슈 전용모 기자] 원고들이 버스차고지 부지를 조성하기 위해 개발행위허가를 신청하자 피고가 관할부대장의 부동의를 이유로 개발행위허가 신청을 거부한 사안에서, 원고들의 청구를 인용해 피고의 처분이 위법하다는 1심을 유지한 원심이 대법원에서 파기환송됐다.

대법원은 공군 제10전투비행단장의 부동의 의견을 기초로 한 이 사건 처분이 비례의 원칙을 위반하거나 사회통념상 현저하게 타당성을 잃어 재량권을 일탈·남용한 것이라고 단정할 수 없다고 판단했다.

원고들은 전세버스 등을 운영하는 여행사업자들로서 화성시 황계동 140-3 일대 인접지(이하 ‘이 사건 토지’)에 버스차고지 부지를 조성하기 위하여 2013년 11월경부터 2014년경까지 사이에 피고(화성시 동부출장소장)에게 이 사건 토지에 관한 개발행위허가를 신청했다.

이 사건 토지 인근에는 군용비행장과 탄약고가 위치해 있어 이 사건 토지는 구 군사기지 및 군사시설 보호법(2014. 12. 30. 법률 제12902호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 군사기지법’)상의 제한보호구역(폭발물 관련 1km 이내) 및 비행안전구역(제2구역) 내에 해당한다.

이에 피고는 관할부대장인 공군 제10전투비행단장에게 원고들의 개발행위신청의 허가 여부에 관한 협의를 요청했고, 전투비행단장은 2014년 5월 16일 비행안전구역과 관련해서는 비행안전에 영향을 준다는 점과 제한보호구역과 관련해서는 폭발물을 보관한 탄약고와의 안전거리가 충분하지 않다는 점을 들어 ‘부동의’ 회신했다.

피고는 2014년 5월 19일 관할부대장의 부동의를 이유로 원고들의 위 각 개발행위허가 신청을 거부(이하 ‘이 사건 처분’)했다.

원고들은 "관할부대장의 부동의 사유가 위법하므로, 이에 근거한 이 사건 처분은 취소되어야 한다"고 주장하며 피고를 상대로 개발행위불허가처분의 취소를 구하는 소송을 제기했다.

1심(2014구합61225)인 수원지법 제2행정부(재판장 임성철 부장판사, 판사 임재남, 이미경)는 2015년 12월 9일 원고들의 이 사건 각 청구는 이유 있으므로 이를 모두 인용해 피고의 원고들에 대한 개발행위불허가 처분의 취소를 선고했다.

원고들의 개발행위허가 신청은 토지형질변경을 비롯하여 펜스, 옹벽, 배수시설, 조경시설 등을 설치하여 주차장을 조성하겠다는 내용인 사실을 인정할 수 있을 뿐이고, 등화시설을 설치하겠다는 계획이 포함되어 있지 아니하므로, 원고들이 위 허가 신청을 통하여 하고자 하는 행위가 위 법조항(구 군사기지법 제10조 제1항 제4호)이 정한 항공등화의 명료한 인지를 방해하거나 항공등화로 오인할 우려가 있는 유사등화의 설치 금지 조항에 저촉된다고 볼 수 없으므로, 전투비행단장의 이 부분 부동의 사유는 위법하다. 전투비행단장의 이 부분 부동의 사유는 비례의 원칙에 어긋난 것이라 봄이 상당하다.

전투비행단장의 부동의로 인하여 원고들은 그 재산권 행사를 제약받게 되는 반면, 전투비행단장은 주거시설의 경우 적용되는 위험거리를 그대로 적용한 채 원고들이 개발행위로 설치하고자 하는 시설의 특성에 따른 구체적인 위험도를 평가하지 아니했고, 달리 이 사건에서 원고들의 개발행위로 설치할 시설이 직면하게 될 구체적인 위험에 관한 증명도 없어 원고들의 개발행위를 허가하지 아니함으로써 달성할 수 있는 공익은 막연하고 추상적이라 할 것이므로, 원고들의 불이익과 개발행위를 허가하지 아니함으로써 달성할 수 있는 공익 사이에 균형이 존재한다고 할 수 없다. 따라서 이 사건 처분은 위법한 전투비행단장의 부동의 의견에 따라 이루어진 것으로 역시 위법하므로 취소돼야 한다.

피고는 항소했다.

원심(2심 2016누30967)인 서울고법 제2행정부(재판장 김용석 부장판사, 판사 서승렬, 성충용)는 2017년 3월 10일 1심판결은 정당하다며 피고의 항소를 기각했다.

원심은, 협의 요청을 받은 관할부대장에게 재량이 있음을 인정하면서도, ① 원고들이 ‘이 사건 토지’에 버스차고지를 조성함으로써 발생하거나 설치되는 등화로 인하여 의미 있는 수준에서 기존의 상태보다 항공등화의 명료한 인지를 더욱 방해하거나 이를 항공등화로 오인할 위험이 증대되는 것으로 보기 어렵고, ② 공군 제10전투비행단장이 이 사건 토지에 조성될 버스차고지의 특성, 폭발물의 폭발 시 노출되는 구체적인 위험의 정도 등을 평가하지 아니한 채, 주거시설의 경우에 적용되는 폭발물 위험거리를 그대로 적용한 점, 이 사건 토지와 탄약고 사이에 이미 다수의 주거시설이 존재하고 있는 점 등을 비롯한 사정을 들어 관할부대장의 부동의 의견이 비례의 원칙에 위배된다고 보아, 관할부대장의 부동의 의견을 기초로 한 이 사건 개발행위 불허가처분이 위법하다고 판단했다.

피고는 대법원에 상고했다.

대법원 제3부(주심 대법관 노태악)는 2020년 7월 9일 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원(서울고법)에 환송했다(대법원 2020.7.9. 선고 2017두39785 판결).

공군 제10전투비행단장의 부동의 의견을 기초로 한 이 사건 처분이 비례의 원칙을 위반하거나 사회통념상 현저하게 타당성을 잃어 재량권을 일탈·남용한 것이라고 단정할 수 없다.

대법원은 "원심이 제10전투비행단장의 부동의 의견이 위법하다고 보아 그에 따른 이 사건 처분도 위법하다고 판단한 데에는, 군사기지법상 관할부대장의 협의에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다"고 판단했다.

이 사건 토지에 버스차고지가 설치될 경우 인근 토지에 동일한 내용의 개발행위허가 신청이 증가할 가능성이 크고, 그로 인해 비행안전에 심각한 우려가 발생할 수 있다는 점도 고려해야 한다.

이 사건 토지는 군사기지법상 제한보호구역 및 비행안전구역에 해당한다. 이러한 구역 지정에 따라 이 사건 토지의 이용가능성이 제한되었다고 하더라도, 종래 허용된 용도대로 계속 사용할 수 있는 한 공익 목적을 위한 토지이용제한은 토지소유자가 수인하여야 하는 사회적 제약에 해당한다(헌법재판소 1998. 12. 24. 선고 89헌마214 등 결정 등 참조). 이 사건 처분으로 인해 원고들이 이 사건 토지의 이용이 제한되는 불이익을 입게 되더라도, 그 불이익이 군사 분야에서 비행안전에 영향을 미칠 위험을 제거하여 군사작전의 원활한 수행을 확보하고 인명과 재산에 대한 피해 발생을 사전에 예방하는 등의 공익상의 필요보다 크다고 보기는 어렵다.

결국 공군 제10전투비행단장은 고도의 전문적․군사적 판단에 따라 피고에게 부동의 의견을 통보한 것이고, 그 판단에 사실적 기초가 없거나 그 판단의 기준과 절차, 방법, 내용 등에 객관적으로 불합리하거나 부당하다고 볼 만한 사정은 없다.

전용모 로이슈(lawissue) 기자 sisalaw@lawissue.co.kr