[로이슈 전용모 기자] 재단법인 케이스포츠에 대해 민법 제38조에서 정한 설립허가취소사유인 ‘원고가 공익을 해하는 행위를 한 때’에 해당한다고 판단해 피고의 설립허가 취소 처분이 적법하다는 1심을 유지한 원심판단이 대법원에서 확정됐다.

이 사건의 쟁점은 피고가 이 사건 설립허가 취소처분에서 든 2가지 처분사유가 정당한지 여부, 즉 ➀ 설립허가에 원시적 하자가 있어 이를 이유로 원고에 대한 설립허가를 직권취소하는 것이 허용되는지 여부, ➁ 설립 후 운영 과정에서 민법 제38조에서 정한 사유가 발생하여 이를 이유로 원고에 대한 설립허가를 취소하는 것이 허용되는지 여부이다.
원고(재단법인 케이스포츠)는 체육 인재 발굴 및 지원 사업 등을 목적사업으로 2016년 1월 13일 설립허가를 받았다.

피고(문화체육관광부장관)는 2017년 3월 14일 청문절차를 거친 후, 2017년 3월 20일 민법 제38조를 근거로 설립허가를 취소했다(이하 ‘이 사건 처분’).

취소사유는 공익적 설립목적을 가진 비영리 재단법인인 원고의 설립 과정에 공무원의 범죄행위가 관련됐고, 공익사업을 구실로 최서원(최순실)이 원고의 설립과 운영에 포괄적인 영향력을 행사했으며, 운영에 있어서도 설립목적과 달리 최서원의 사익 추구를 위해 원고의 사업이 수행됐고, 원고의 존속 자체가 공익을 해한다. 설립 과정에 있어 대기업들이 비자발적으로 출연했고, 공무원의 직무상 불법행위가 관련되어 있다는 것이다.

그러자 원고는 피고를 상대로 재단법인 설립허가취소처분의 취소를 구하는 행정소송을 제기했다.
원고는 "원고의 운영 과정에 최서원 등 외부인사가 사익을 추구했더라도, 그러한 사실만으로 원고가 목적 이외의 사업을 수행하고 있다거나 공익을 해하는 행위를 한 것으로 볼 수 없으므로, 민법 제38조의 취소사유에 해당하지 않는다"고 절차적(행정절차법 제23조 위반)·실체적 하자를 주장했다.

또 "이 사건 처분이 확정되면 원고가 수행했거나 예정하고 있는 사업이 모두 중단되는 점 등을 고려하면, 이 사건 처분은 그로써 달성하려는 공익 목적이 원고의 불이익보다 작고, 신뢰보호원칙에도 반하여 재량권을 일탈·남용한 것으로서 위법하다"고도 했다.

1심(2017구합60291)인 서울행정법원 제6부(재판장 이성용 부장판사)는 2018년 7월 27일 "이 사건 설립허가의 하자를 이유로 한 피고의 이 사건 처분은 적법하다"며 원고의 청구를 기각했다.

인정된 사실에 따르면, 박근혜 전 대통령, 안종범 전 청와대 경제수석비서관, 최서원 등은 공모해 기업들을 상대로 대통령의 권한을 남용하고 출연을 강요함으로써 불이익을 우려한 기업들로 하여금 원고의 설립을 위해 자본금으로 269억원의 출연금을 납부하도록 했고, 그 과정에서 출연기업들은 원고의 설립자임에도 원고의 구체적인 설립 취지나 사업 내용을 알지 못했다.

269억을 출현하도록 한 행위가 공무원의 권한을 남용하여 의무 없는 일을 하게 한 행위로서 직권남용죄에 해당한다(2018도13792 전원합의체 판결, 대법원 2019. 8. 29. 선고 2018도14303 전원합의체 판결 참조).

임원진 선정, 정관 내용의 결정 등에서 배제됨으로써 원고의 설립·운영에 참여할 기회를 전혀 제공받지 못한 상태에서 출연금의 액수조차 스스로 결정하지 못하고 일방적으로 통보받았다. 피고에게 제출된 창립총회 회의록은 허위로 작성된 것이고 출연기업의 관계자들은 설립허가신청 당일인 2016. 1. 12. 이미 작성된 창립총회회의록과 정관에 법인인감을 날인했을 뿐이다.
대통령과 원고를 사실상 지배·경영한 최서원이 공모한 상태에서 최서원의 지시에 따라 원고 소속 임직원이 원고의 사업에 대한 자금 지원 명목으로 롯데그룹에 75억 원을 요구해 70억 원을 수령하고, SK그룹에 85억 원을 요구한 것은 원고의 기관이 직무집행으로서 한 행위가 직접적·구체적으로 공익을 침해한 경우에 해당할 것이므로, 이는 민법 제38조에서 정한 설립허가취소사유인 ‘원고가 공익을 해하는 행위를 한 때’에 해당한다고 보아야 한다고 했다.

재판부는 "출연기업들이 한 원고 재단의 설립행위는 민법 제110조에서 규정한 강박에 의한 의사표시에 해당한다. 그렇다면 이 사건 설립허가는 원고가 재단법인의 설립허가의 기본적 요건을 갖추지 못했음에도 피고가 이러한 사실관계를 간과하거나 정당한 정책적 판단 재량을 행사하지 아니한 결과 이루어진 것으로서 중대한 하자가 있다"고 판단했다.

이어 "이 사건 처분으로 원고의 임직원들이 입게 될 직업 상실 등의 불이익이 이 사건 처분으로 달성할 수 있는 공익보다 크다고 보기 어려운 점 등을 종합해 보면, 원고의 소멸을 명하는 것이 정당한 법질서를 회복하기 위한 제재수단으로서 긴요하게 요청되며 객관적인 공공의 이익 보호 측면에서도 타당해 보인다"고 했다.

그러자 원는 항소했다.

2심(원심 2018누60849)인 서울고법 제5행정부(재판장 배광국 부장판사)는 2019년 4월 3일 "원고의 청구는 이유없다"며 원고의 항소를 기각해 1심을 유지했다.

원고는 대법원에 상고했다.

대법원 제2부(주심 대법관 박상옥)는 2020년 2월 27일 원고의 상고를 기각해 원심을 확정했다(대법원 2020.2.27.선고 2019두39611 판결).

대법원은 "이 사건 설립허가 취소처분이 수익적 행정처분 직권취소의 요건을 갖추어 적법하다고 본 원심의 결론은 정당한 것으로 수긍할 수 있다. 이러한 원심의 판단에 상고이유와 같이 수익적 행정처분 직권취소, 관련 형사판결의 증명력에 관한 법리 등을 오해하거나 논리와 경험칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 판결에 영향을 미친 위법이 없다"고 했다.

또 "위법한 공익 침해 상태를 제거하고 정당한 법질서를 회복하기 위해 원고에 대한 설립허가를 취소하는 것이 긴요하게 요청되므로, 이 사건 설립허가 취소처분에 민법 제38조에 관한 법리 등을 위반한 위법이 없다"고 봤다.

대법원은 "관련 형사재판에서 원고의 임직원 등이 롯데그룹에서 70억 원을 수령한 행위와 에스케이그룹에 89억 원을 요구한 행위가 박근혜 전 대통령과 최서원이 공모한 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반죄(제3자뇌물수수 및 제3자뇌물요구)에 해당한다고 판단된 점( 2018도13792 전원합의체 판결 참조) 등에 비추어 보면, 원심의 위와 같은 판단은 수긍할 수 있다. 이러한 원심의 판단에 상고이유와 같이 민법 제38조, 관련 형사판결의 증명력에 관한 법리 등을 오해하거나 논리와 경험칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 판결에 영향을 미친 위법이 없다"고 판단했다.

전용모 로이슈(lawissue) 기자 sisalaw@lawissue.co.kr