[로이슈 전용모 기자] 피고인들이 네이버 카페나 블로그 등에 자동적으로 게시 글과 댓글을 등록하고 쪽지와 초대장을 발송하는 등의 작업을 반복 수행하는 매크로 프로그램을 판매한 행위로 기소된 사건에서, 검사가 제출한 증거만으로는 이 사건 프로그램이 '악성프로그램'에 해당한다고 인정하기에 부족하다는 이유로 무죄를 선고한 원심판결이 확정됐다. 1심은 유죄(각 벌금형), 2심(원심)은 무죄를 선고했다.

대법원 제2부(주심 대법관 김상환)은 12월 12일 피고인 A(47), 피고인 B(38) 대한 정보통신망법위반(정보통신망침해등) 사건에서 검사의 상고를 기각해 원심을 확정했다(대법원 2019. 12. 12. 선고 2017도16520 판결).

대법원은 이 판결에서 구 정보통신망법 제48조 제2항의 ‘악성프로그램’에 해당하는지 여부에 관한 판단기준을 최초로 명확히 제시했다. 즉, '악성프로그램'에 해당하는지 여부는 구체적인 사안별로 프로그램 자체를 기준으로 하되, 그 사용용도 및 기술적 구성, 작동 방식, 정보통신시스템 등에 미치는 영향, 프로그램 설치에 대한 운용자의 동의 여부 등을 종합적으로 고려해 판단해야 한다고 했다.

매크로 프로그램 등의 유포가 형법 제314조(업무방해) 컴퓨터등장애업무방해죄에 해당하는지 여부는 이 사건과는 별도의 판단이 필요하다.

피고인들이 자동 회원가입, 자동 방문 및 이웃신청 등의 기능을 이용해 네이버 카페나 블로그 등에 자동적으로 게시 글과 댓글을 등록하고 쪽지와 초대장을 발송하는 등의 작업을 반복 수행하는 이 사건 프로그램을 판매한 행위는, 구 정보통신망법 제71조 제9호 및 제48조 제2항의 '악성프로그램 유포죄'에 해당한다는 공소사실로 기소됐다.

이 사건 프로그램은 인터넷 커뮤니티 등에 업체나 상품 등을 광고하는 데 사용하기 위한 것이다.

해당 프로그램이 악성프로그램에 해당하는지 여부가 쟁점이었다.

1심(2014고단1876)인 의정부지법 고양지원 손동환 판사는 2017년 1월 13일 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률위반 (정보통신망침해등) 혐의로 기소된 피고인 A에게 벌금 800만원, 피고인 B에게 벌금 2000만원을 선고했다. 또 이 사건 위헌법률심판제청신청을 기각했다.

손 판사는 "피고인들은 공모하여 정당한 사유 없이 정보통신시스템, 데이터 또는 프로그램 등을 훼손, 멸실, 변경, 위조하거나 그 운용을 방해할 수 있는 악성프로그램을 전달 또는 유포했다"며 유죄로 판단했다.

그러자 피고인들(법리오해 내지 사실오인, 양형부당)과 검사(양형부당)는 쌍방 항소했다.

2심(원심)인 의정부지법 제1형사부(재판장 최성길 부장판사)는 2017년 9월 11일 원심판결을 파기하고 피고인들에게 각 무죄를 선고했다.

재판부는 "네이버 등 포털사이트의 1일 접속자수(네이버의 경우 1,000만 명 이상임) 등에 비추어 보면 이 사건 프로그램 하나가 야기하는 그와 같은 부하증가만으로는 해당 포털사이트의 서버 등에 유의미한 영향을 미치지는 못할 것으로 보인다. 극단적 가정 아래에서 장애 발생 가능성을 배제할 수 없다는 사정만으로 이 사건 프로그램들이 '악성프로그램'에 해당한다고 보게 된다면 이는 형벌 규정의 구성요건을 지나치게 확대해석하는 것으로서 죄형법정주의의 원칙에 반한다"고 판단했다.

검사는 대법원에 상고했다.

전용모 로이슈(lawissue) 기자 sisalaw@lawissue.co.kr