[로이슈 전용모 기자] 교복 등을 입고 성행위를 하는 애니메이션 동영상들이 아동·청소년이용음란물에 해당하지 않는다는 원심이 파기환송됐다.

대법원 제1부(주심 대법관 김선수)는 지난 10월 31일 '아청법에 정하는 아동·청소년이용음란물에 해당한다'는 검사의 상고는 이유있다며 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원(수원지법)에 환송했다(대법원 2019.10.31.선고 2015도9390판결).

1심은 아동·청소년이용음란물 혐의는 무죄로 판단하고 정보통신망법(음란물유포 방조)혐의만 유죄로 인정해 벌금 500만원을 선고했고 원심은 '아동․청소년으로 인식되기 보다는 성인 캐릭터로 볼 여지도 충분한 점' 등을 들어 검사의 항소를 기각해 1심을 유지했다.

대법원은 "일부 만화 동영상에 등장하는 학생 표현물의 특정 신체부위가 다소 성숙하게 묘사되어 있다고 하더라도, 창작자가 복장과 배경, 상황 설정 등으로 이 사건 만화 동영상들에 등장하는 학생 표현물들에 부여한 특징들을 통해서 그 표현물들에 설정한 나이는 19세 미만임을 알 수 있고, 모두 사회 평균인의 시각에서 객관적으로 보아 명백하게 청소년으로 인식될 수 있는 표현물에 해당한다고 보아야 한다"며 "이 사건 만화 동영상들은 구 청소년성보호법 제2조 제5호의 아동·청소년이용음란물에 해당한다"고 봤다.

파일공유사이트를 운영하는 대표인 피고인 A씨(45)은 2010년 5월 13일경부터 2013년 4월 1일경까지 사이에 위 웹사이트 '성인 애니' 카테고리 내 파일자료실에 사이트 이용자들이 음란한 내용의 애니메이션을 업로드 하고 있다는 사실을 알고 있음에도 이를 발견하기 위한 조치 및 이를 즉시 삭제 하거나 전송을 방지 또는 중단하는 기술적인 조치를 게을리 하고, 오히려 음란물을 업로드한 가입자들에게 위 음란물의 판매 수익금을 일정한 비율에 따라 상호 배분하는 방법으로 사이트를 운영함으로써 정보통신망을 통해 음란한 영상을 배포·공공연하게 전시하는 행위를 방조했다(예비적공소사실).

이 사건 이 사건 애니메이션 동영상들은 모두 학생으로 설정된 표현물들이 교복 등을 입고 등장해 학교 교실, 양호실, 체육관, 옥상 등에서 선생님이나 동급생 등과 성교 행위나 유사 성교 행위를 하는 내용을 포함하고 있고, 등장하는 학생 표현물들의 외모도 어려 보이게 묘사됐다.

피고인의 변호인은 "자료실에 업로드 된 음란 애니메이션에 등장하는 캐릭터들이 아동·청소년이용음란물에 해당되지 않는다"는 무죄 취지로 주장했다.

1심(2014고정41)인 수원지법 성남지원 신원일 판사는 아동·청소년의성보호에관한법률위반(음란물제작·배포등){인정된 죄명 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률위반(음란물유포)방조}혐의로 기소된 A씨에게 벌금 500만원을 선고했다.

신 판사는 "이 사건 애니메이션의 각 캐릭터가 실제 아동․청소년이 직접적 또는 간접적으로 관여됨으로써 명백하게 아동·청소년으로 인식될 수 있는 표현물에 해당한다고 인정할 만한 증거를 발견할 수 없다"며 아동·청소년이용음란물(주위적공소사실)에 해당하지 않는다며 무죄로 판단했다.

구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(아청법) 제8조 제3항은 아동·청소년이용음란물을 방지 조치를 취하지 않는 온라인서비스제공자를 처벌하고 있고, 법조항에 규정된 아동·청소년이용음란물에 정의에 관해 구 아청법 제2조 제5호는 “아동·청소년 또는 아동·청소년으로 인식될 수 있는 사람이나 표현물이 등장하여” 법이 정한 성적 행위를 하는 내용을 표현하는 영상물로 규정하고 있다.

원래의 아청법(2011. 9. 15. 법률 제11047호로 개정되기 전의 것) 제2조 제5호에서는 아동·청소년이용음란물을 실제 아동‧청소년이 등장하는 것으로 한정하고 있었으나, 2011. 9. 15. 개정되면서 “아동‧청소년으로 인식될 수 있는 사람이나 표현물” 부분이 추가됐다.

그러자 검사는 "이 사건 음란물은 아동·청소년의 성보호에 관한 법률이 정하는 ‘아동·청소년이용음란물’에 해당함을 충분히 인정할 수 있음에도 불구하고 이 부분 공소사실에 관해 무죄로 판단한 원심판결에는 사실오인 내지 법리오해의 위법이 있다"며 항소했다.

항소심(2014노6253)인 수원지법 제7형사부(재판장 이상무 부장판사)는 2015년 5월 28일 검사의 항소를 기각해 1심을 유지했다.

재판부는 "각 동영상의 내용과 출처, 제작 경위, 등장인물의 신원 등에 대한 배경 정보가 전혀 없는 점, 각 등장인물은 그 외모나 신체발육의 상태로 볼 때 명백하게 아동․청소년으로 인식되기 보다는 성인 캐릭터로 볼 여지도 충분한 점에 비추어 볼 때, 각 등장인물을 아동․청소년의 성보호에 관한 법률 제2조 제5호의 ‘아동·청소년으로 명백하게 인식될 수 있는 사람이나 표현물’이라고 단정하기 어렵다"고 판단했다.

검사는 대법원에 상고했다.

대법원 제1부(주심 대법관 김선수)는 지난 10월 31일 검사의 상고는 이유있다며 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리․판단하도록 원심법원(수원지법)에 환송했다(대법원 2019.10.31.선고 2015도9390판결).

이 사건 만화 동영상들은 구 청소년성보호법 제2조 5호의 '아동·청소년이용음란물'에 해당한다는 것이다.

주위적 공소사실(아동·청소년이용음란물)과 예비적 공소사실[정보통신망이용촉진및정보보호등에 관한법률위반(음란물유포)방조] 모두 파기됐다.

대법원은 "일부 만화 동영상에 등장하는 학생 표현물의 특정 신체부위가 다소 성숙하게 묘사되어 있다고 하더라도, 창작자가 복장과 배경, 상황 설정 등으로 이 사건 만화 동영상들에 등장하는 학생 표현물들에 부여한 특징들을 통해서 그 표현물들에 설정한 나이는 19세 미만임을 알 수 있고, 모두 사회 평균인의 시각에서 객관적으로 보아 명백하게 청소년으로 인식될 수 있는 표현물에 해당한다고 보아야 한다"며 "이 사건 만화 동영상들은 구 청소년성보호법 제2조 제5호의 아동·청소년이용음란물에 해당한다"고 봤다.

또 "주위적 공소사실에 대한 적용법조인 구 청소년성보호법 제8조 제3항은 구 청소년성보호법이 2011. 9. 15. 법률 제11047호로 개정되면서 신설된 조항으로 부칙 제1조, 제6조 제2항에 따라 2012. 3. 16.부터 시행되고 위 법 시행 후 최초로 대통령령으로 정하는 조치를 취하지 아니하거나 발견된 아동․청소년이용음란물을 즉시 삭제하고, 전송을 방지 또는 중단하는 기술적 조치를 취하지 아니한 온라인서비스제공자부터 적용된다. 따라서 환송후 원심으로서는 이 사건 공소사실에 기재된 2010년 5월 13일경부터 2013년 4월 1일까지의 일시가 위 신설된 조항의 적용대상으로서 범행일시와 행위를 특정한 것인지 명확히 하여 심리·판단할 필요가 있다는 것을 지적해 둔다"고 했다.

전용모 로이슈(lawissue) 기자 sisalaw@lawissue.co.kr