[로이슈=법률전문 인터넷신문] 대법원 전원합의체 판결에서 다수 대법관 의견보다 소수 대법관 의견이 눈길을 끌고 있다.

대법원 전원합의체(재판장 양승태 대법원장, 주심 민일영 대법관)는 5일 제주 해군기지건설 승인처분 과정에서 절차의 위법성을 따져 강정마을 주민 438명이 국방부장관을 상대로 낸 ‘국방ㆍ군사시설사업 실시계획 승인처분 무효확인 및 취소’ 소송 상고심에서 국방부의 손을 들어줬다.

이번 사안이 국가적으로 중대한 관심사에 속해 대법원장을 포함한 대법관 전원이 참여하는 전원합의체(대법관 14명 중 법원행정처장 제외)에서 판단을 내린 것이지만 물론 파기환송해 확정 판결은 아니다. 쉽게 말해 항소심이 판단을 잘못했으니 다시 판단해 보라는 것이다.

전원합의체는 “국방부의 최초 승인처분 전에 환경영향평가를 실시한 바 없다는 이유로 승인처분이 위법하다고 판단한 원심판결은 법리를 오해해 판단을 그르친 잘못이 있다”며 이 부분을 다시 심리ㆍ판단하라며 사건을 서울고법으로 돌려보냈다.

이번 판결로 사건이 확정된 것은 아니라는 얘기다. 파기환송을 맡은 서울고법이 이 사건에 대해 어떻게 판결을 내릴지는 지켜봐야 한다. 대법원 판결에 대해 간혹 항소심 재판부가 소신 판결을 내리는 경우도 있다. 이럴 경우 사건당사자 일방이 상고하기 때문에 사건은 대법원에서 다시 판단하게 되는데 이를 대법원과 항소심이 주고받는다고 해서 ‘핑퐁(탁구) 재판’이라고 부른다.

이번 사건은 어떨까. 양승태 대법원장을 비롯한 최고법관인 대법관 전원이 참여해 판단한 전원합의체 판결이라는 점에서 파기환송을 맡은 서울고법 재판부의 고민은 깊어질 수밖에 없다.

그런데 비록 소수의견에 그쳤으나 전수안 대법관과 이상훈 대법관이 내놓은 견해가 눈길을 끌고 있다. 종전 대법원 전원합의체 판결까지 거론하며 대법원 판결문 내용 25페이지 중 14페이지나 두 대법관의 소수의견이 차지하고 있을 정도로 다수 대법관들의 의견에 반대하는 논리가 치밀하다.

환경영향평가 부분에 판단은 1심과 항소심 재판부 모두 위법이라고 판단했고, 두 대법관도 뜻을 같이 했다. 특히 두 대법관이 조목조목 따져가며 다수의견의 위법함을 강조한 부분은 예사롭게 넘길 수 없는 대목이다. 때문에 파기환송을 맡은 재판부가 어떤 판단을 내릴지 주목된다.

◈ 제주 강정마을 해군기지건설 문제의 쟁점은?

이 사건의 첫 번째 쟁점은 환경영향평가를 실시하지 않는 등 환경영향평가의 부실로 인해 국방부의 최초 승인처분이 위법한지, 서귀포시 강정동 강정마을 내의 절대보전지역 중 해군기지건설 사업부지에 속한 105,295㎡를 해제해 절대보전지역의 범위를 축소 결정하는 과정에서 제주도지사가 주민의견을 청취하지 않는 등 절차가 위법한지, 그에 따른 국방부의 이 사건 변경승인처분이 위법한지 여부다.

두 번째는 국방ㆍ군사시설 사업에 관해 환경영향평가서 제출시기 및 협의요청 시기를 정한 구 건설기술관리법 시행령 규정의 ‘기본설계의 승인 전’의 의미가, 구 국방ㆍ군사시설 사업에 관한 법률(국방사업법) 규정의 ‘실시계획의 승인 전’을 의미하는지, 아니면 문언 그대로 구 건설기술관리법 시행령의 ‘기본설계의 승인 전’을 의미하는지 여부다.

◈ 전원합의체 판단은?

대법원 전원합의체는 “사업시행자는 실시계획의 승인을 받은 후 다시 구체적인 계획을 수립해 사업시행절차를 추진하게 되므로, 결국 실시계획 승인은 사업지역의 지정 단계일 뿐이고, 따라서 그 단계에서는 환경영향평가의 취지를 달성하기도 어렵다”며 “국방ㆍ군사시설사업에 대해 구 국방사업법상 ‘실시계획의 승인 전’에는 구 환경정책기본법에 따라 사전환경성검토를, 구 건설기술관리법령상 ‘기본설계의 승인 전’에는 환경영향평가를 거치도록 함이 합리적”이라고 판단했다.

이어 “이 사건 시행령규정의 ‘기본설계의 승인 전’은 문언 그대로 구 건설기술관리법령상 ‘기본설계’의 승인 전을 의미하는 것으로 해석해야 하고, 이를 구 국방사업법상 ‘실시계획’의 승인 전을 의미하는 것으로 해석해서는 안 된다”고 덧붙였다.

대법관 대수의견은 그러면서 “그럼에도 원심은 ‘기본설계의 승인 전’은 구 국방사업법상 ‘실시계획’의 승인 전을 의미한다는 전제하에, 국방부 승인처분 전에 환경영향평가를 실시한 바 없다는 이유로 승인처분이 위법하다고 판단했다”며 “이러한 원심판결에는 이 사건 승인처분의 본질과 특수성, 국방ㆍ군사시설사업에 관한 환경영향평가서 제출시기 등에 관한 법리를 오해한 위법이 있다”고 판시했다.

제주도지사의 절대보전지역 축소 결정에 대해서도 “제주특별자치도 설치 및 국제자유도시 조성을 위한 특별법(제주특별법)에서 도지사는 도의회의 동의를 얻어 한라산 등 자연경관이 뛰어난 지역 등 자연환경의 보전을 위해 제주도 조례로 정하는 지역 중 자연환경의 고유한 특성을 보호하기 위한 지역(절대보전지역)으로 지정ㆍ변경할 수 있다고 규정하고 있어, 절대보전지역 지정 및 변경행위는 도지사의 재량행위로 봄이 상당하다”고 밝혔다.

이어 “제주특별자치도 보전지역 관리에 관한 조례에 의하면, 도지사가 제주특별법의 규정에 따라 보전지역ㆍ지구 등을 지정(변경 포함)하고자 하는 때에는 주민의견을 들어야 하나, 보전지역ㆍ지구 등의 면적의 축소 등 경미한 사항의 변경의 경우에는 그러하지 아니하므로, 도지사가 절대보전지역의 면적을 축소하는 경우에는 주민의견 청취절차를 거칠 필요가 없다”고 덧붙였다.

재판부는 “따라서 절대보전지역의 지정 및 변경은 도지사의 재량행위라고 판단한 후, 절대보전지역변경(축소) 결정은 강정마을 내의 절대보전지역 중 사업부지에 속한 105,295㎡를 해제해 절대보전지역의 범위를 축소하는 것이므로 주민의견 청취절차가 필요 없고, 도지사가 도의회의 동의를 얻어 정책상의 전문적ㆍ기술적 판단을 기초로 재량권의 범위 내에서 행한 적법한 처분으로 판단한 원심은 정당하다”고 판시했다.

또한 환경영향평가 부분에 대해서도, 재판부는 “비록 사전환경성검토 단계에서 사업입지 관련 대안을 자세히 검토하지 않았고, 계획 적정성에 관한 내용이 누락됐으며, 환경영향평가단계에서 멸종위기종의 존재를 누락하는 등 환경영향평가에 다소 미흡한 부분이 있었다고 하더라도, 그 부실의 정도가 환경영향평가제도를 둔 입법 취지를 달성할 수 없을 만큼 심해 환경영향평가를 하지 않은 것과 다를 바 없는 정도라고 볼 수는 없다고 판단한 원심판결은 정당하다”고 판단했다.

재판부는 그러면서 “원심은 사업시행자인 해군참모총장이 이 사건 실시계획 승인처분 전에 피고 국방부장관에게 사전환경성검토서만 제출했을 뿐 환경영향평가서를 제출하지 않았다는 이유로 실시계획 승인처분이 무효라고 판단했는데, 이는 실시계획 승인처분의 본질과 특수성, 국방ㆍ군사시설사업에 관한 환경영향평가서 제출시기 등에 관한 법리를 오해해 판단을 그르친 것”이라며 “따라서 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리ㆍ판단케 하기 위해 원심법원으로 환송한다”고 판시했다.

◈ 전수안ㆍ이상훈 대법관, 다수의견에 조목조목 따져가며 반대의견

하지만 소수의견을 낸 전수안ㆍ이상훈 대법관이 치밀하게 법리를 따지고, 게다가 과거 유사 사건에 대한 대법원 전원합의체 판결까지 거론하며, 그럼에도 이런 판단을 내린 다수의견이 잘못됐다고 정면으로 반박했다.

두 대법관은 “다수의견은 구 국방사업법상 국방ㆍ군사시설사업의 경우 환경영향평가법의 ‘사업계획 등에 대한 승인 등’이 구 국방사업법의 ‘실시계획의 승인’을 의미하는 것이 아님을 전제로, 사업자는 이 사건 시행령규정에 따라 ‘기본설계의 승인 전’까지 환경영향평가서를 제출하고 협의를 요청할 수 있다고 봐, 이 승인처분이 유효하다고 판단했으나, 이는 옳지 않다”고 지적했다.

또 “환경영향평가절차는 개발사업을 실시하기 전에 환경에 대한 영향을 평가ㆍ검토해 그 영향을 최소화하기 위한 제도이므로 국방ㆍ군사시설사업의 실시계획 승인 이전에 환경영향평가절차를 거쳐야 할 필요가 있다”고 말했다.

이어 “환경영향평가를 거쳐야 할 대상사업에 대해 환경영향평가를 거치지 않았음에도 승인 등 처분이 이루어진다면, 사전에 환경영향평가를 하면서 평가대상지역 주민들의 의견을 수렴하고 그 결과를 토대로 환경부장관과의 협의 내용을 사업계획에 미리 반영시키는 것 자체가 원천적으로 봉쇄되며, 이렇게 될 경우 환경파괴를 미연에 방지하고 쾌적한 환경을 유지ㆍ조성하기 위해 환경영향평가제도를 둔 입법취지를 달성할 수 없게 되는 결과를 초래할 우려가 크다”고 지적했다.
뿐만 아니라 “평가대상지역 안의 주민들의 직접적이고 개별적인 이익을 근본적으로 침해하게 된다”고 덧붙였다.

두 대법관은 “이러한 점은 대법원이 2006년 6월 30일 선고한 판결(2005두14363)이 너무나도 명쾌하고 적절하게 지적한 바 있고, 환경영향평가법령에서 정한 환경영향평가를 거쳐야할 대상사업에 대해 그러한 환경영향평가를 거치지 않았음에도 승인처분을 했다면 그 처분은 위법하다는 법리는 대법원에서 이미 여러 차례 판시한 바 있다”고 상기시키며, 관련 대법원 판례(2001년 6월29일 99두9902 판결, 2006년 3월16일. 2006두330 전원합의체 판결)를 열거했다.

그러면서 “이번 대법관 다수의견은 환경영향평가 결과를 국방ㆍ군사시설사업의 실시계획에 전혀 반영하지 않고서도 실시계획의 승인이 적법ㆍ유효하게 이루어지도록 허용하는 것이어서 환경영향평가제도의 입법취지나 위 대법원 판결들의 취지에 정면으로 반한다”고 주장했다.

두 대법관은 또 “다수의견은 현실적으로 실시계획의 승인 단계에서는 환경영향평가의 취지를 달성하기 어렵다고 했으나, 다수의견이 언급한 바와 같이 사업예정지 및 사업계획을 표시하는 도면, 사업에 필요한 토지의 세목조서 등 외에 ‘사업계획서’를 첨부해 제출하도록 규정하고 있고, 이러한 사업계획서나 사업계획을 표시하는 도면의 구체화 정도에 따라 얼마든지 그 서류들을 기초로 충분히 의미 있는 환경영향평가를 실시할 수 있을 것이므로 다수의견은 설득력이 없어 보인다”고 지적했다.

실제로 원심판결 이유에 의하면 이 사건에서 실시계획의 승인 이전에 이미 공동생태계조사
가 시작됐고, 실시계획의 승인 얼마 후에 환경영향평가서 초안이 제출될 정도로 실시계획의 승인 당시 이 사건 사업내용이 구체화된 상태였다.

이어 “오히려 실시계획의 승인에 부여되는 법률상의 효력 등에 비추어 봐 사업자로 하여금 실시계획의 승인 이전에 효과적인 환경영향평가를 받을 수 있을 정도로 사업내용을 구체화해 그에 따른 구체적인 사업계획서와 도면 등을 제출하게 할 필요가 있다”고 말했다.

두 대법관은 “더구나 국방부는 이 승인처분 이후에 환경영향평가서를 제출받고 그에 대한 협의절차를 거친 다음 환경영향평가 협의결과를 반영하는 내용으로 당초의 실시계획을 변경하는 변경승인 처분을 했다”며 “만약 다수의견처럼 실시계획의 승인이 단순히 개발구역의 지정 등과 같은 것에 불과하고 그 이후에 환경영향평가서를 제출해도 되는 것이라면, 국방부로서는 굳이 당초의 실시계획 승인 자체를 변경할 이유가 없다”고 지적했다.

그럼에도 국방부가 여전히 당초의 이 사건 승인처분이 적법하다면서 자신의 위와 같은 행동과 일견 모순되는 주장을 하고 있는 것은 환경영향평가를 거치지 않은 채 행해진 이 승인처분에 하자가 있다는 점을 국방부 스스로도 인식하고 있었다는 점을 반증한다고 꼬집었다.

두 대법관은 “따라서 구 국방사업법에 따른 국방ㆍ군사시설사업의 경우 이 사건 법률규정의 ‘사업계획 등에 대한 승인 등’은 구 국방사업법의 ‘실시계획의 승인’을 의미하는 것이지, 다른 것을 의미한다고 볼 아무런 근거도, 이유도 없다”며 나아가 “구 국방사업법에 따른 국방ㆍ군사시설사업의 경우 환경영향평가서 제출시기를 실시계획의 승인 이후인 ‘기본설계의 승인 전’으로 규정한 이 사건 시행령규정은 무효”라고 판단했다.
또 “다수의견이 말하듯이 구 건설기술관리법 및 시행령에 따른 ‘기본설계’를 뜻하는 것이더라도 그 법령에서 기본설계의 ‘승인’이라는 개념을 도무지 찾을 수 없고, 결국 이는 사업자의 내부적 절차에 불과할 것이니 그 시점이 언제인지 불분명하고 대외적으로 명확히 드러나지도 않는다”며 “따라서 이 사건 시행령규정에서 환경영향평가서의 제출시기를 ‘기본설계의 승인 전’으로 규정한 것은 환경영향평가서를 일정한 시점 이전에 제출하도록 의도한 이 법률규정의 취지를 완전히 저버리는 결과를 가져온다”고 우려하기도 했다.

이어 “다수의견처럼 이 사건 시행령규정을 문언 그대로 따를 경우 환경영향평가를 거치지 않은 위법한 국방ㆍ군사시설사업에 대해 주민들이 다툴 수 있는 방법이 마땅치 않게 돼, 필경 법률에 의해 보호되는 권리의 구제방법이 하위규범인 대통령령에 의해 취약해지는 불합리한 결과가 생긴다”며 지적했다.

두 대법관은 “즉 이 사건 시행령규정처럼 실시계획의 승인 이전에 환경영향평가를 받을 필요가 없다고 본다면 환경영향평가를 거치지 않더라도 실시계획의 승인 자체는 적법ㆍ유효하다고 볼 수밖에 없다”며 “이 경우 논리적으로는 그 후의 일정 시점(기본설계의 승인 전)까지 환경영향평가를 받지 않았다는 사후의 사정을 이유로 이미 적법ㆍ유효하게 된 실시계획의 승인을 다툴 수는 없다고 보게 될 것이므로, 그대로 권리구제에 공백이 생기게 된다”고 말했다.

그러면서 “그럼에도 다수의견이 이를 다툴 수 있다고 본다면 처분의 적법 여부는 처분 당시를 기준으로 판단해야 한다는 기본 법리와 모순이나 충돌을 피하기 어려울 것임에도 이에 대해 다수의견은 어떠한 해결책을 가지고 있는지 알 수 없다”며 “이런 점들을 종합하면 이 사건 시행령규정은 무효로 봐야 하고, 무효인 시행령규정에 따라 행해진 이 사건 승인처분은 그 하자가 중대하고 명백해 무효”라고 강조했다.

◈ 환경영향평가 안 거친 하자가 중대ㆍ명백해 승인처분 무효는 정당

전수안ㆍ이상훈 대법관은 한 발 더 나아가 ‘법치행정’의 측면에서 이 사건 승인처분의 위법성을 지적하기도 했다.

이들은 “행정은 법률에 근거해 법률의 기속을 받으며 행해져야 하고, 이러한 법치행정의 원칙은 법치주의가 행정에 반영된 것”이라며 “피고(국방부)와 같은 행정기관이 법치행정의 원칙을 지켜야 하는 것은 당연하고, 특히 이 사업과 같은 대규모 국책사업을 시행함에 있어서는 그 영향이나 파급효과가 중대하고 이해관계인이 많은 점을 충분히 고려해 더더욱 관련 법률에 어긋나지 않도록 절차를 진행해야 할 뿐만 아니라 그로 인해 법률상 보호해야 할 국민의 권익이 부당하게 침해되지 않도록 유의해야 한다”고 강조했다.

이어 “이 사건에서 관련 법률의 일부 문언의 표현에 그 의미하는 바가 분명하지 않은 측면이 있으나, 시행령규정이 상위법률의 위임범위를 벗어난 것이라고 볼 여지가 충분한 상황에서 시행령규정에 반대되는 취지의 대법원 판결까지 선고된 바 있으므로, 피고로서는 대법원의 이러한 판단과 그에 따라 파악할 수 있는 관련 법률규정의 의미에 부합하도록 이 사업에 관련된 행정처분을 함으로써 환경영향평가법의 입법취지를 몰각하거나 환경영향평가법이 보호하고자 하는 평가대상지역 주민들의 이익이 침해되는 결과가 생기지 않게 했어야 한다”고 국방부를 지적했다.

두 대법관은 “그럼에도 국방부는 이 사건 시행령규정의 제정배경에서 엿볼 수 있는 행정의 필요성 등을 빌미로 위와 같은 행정기관으로서의 기본적이고도 중요한 의무에 반해 승인처분을 했으므로, 이는 입법기관이 만든 법률의 한계를 벗어난 것일 뿐만 아니라 사법부의 법률해석에도 반하는 위법한 행정이 아닐 수 없다”고 질타했다.

끝으로 “그러므로 원심이 이 사건 시행령규정의 무효를 언급하지 않는 등 다소 적절하지 않은 점은 있으나, 승인처분 전에 환경영향평가를 거치지 않은 하자가 중대ㆍ명백해 승인처분이 무효라고 본 것은 결과적으로 정당하다”며 “이상과 같은 이유로 대법관 다수의견에 찬성할 수 없다”고 소신을 피력했다.