[로이슈 전용모 기자] 부산고법 제1행정부(재판장 박준용 부장판사, 정현수·배인영 판사)는 2025년 5월 16일 원고가 부산 동부경찰서장(피고)를 상대로 제기한 평화의 소녀상 철거 요구 옥외집회금지 통고처분 취소소송에서 피고의 처분은 적법하다며 A씨의 항소를 기각했다.

항소비용은 원고가 부담한다.

원고의 이 사건 청구는 이유 없어 기각할 것인데, 1심판결(부산지방법원 2024. 10. 17. 선고 2024구합298) 은 이 사건 소를 각하해 부당하나 1심에서 본안판결을 할 수 있을 정도로 심리가 되었다고 보이므로 1심법원으로 환송하지 않고 본안 판결을 하기로 했다. 다만 원고만이 항소한 이 사건에 있어서 불이익변경금지의 원칙상 항소인인 원고에게 불이익하게 1심판결을 취소하고 원고 청구기각의 판결을 할 수 없으므로(대법원 1996. 10. 11. 선고 96다3852 판결, 대법원 1999. 4. 9. 선고 98다46945 판결 등 참조), 원고의 항소만을 기각하기로 했다.

-원고는 2024. 5. 23. '부산광역시와 부산 동구는 평화의 소녀상 당장 철거하라'는 제목의 옥외집회(개최일시: 2024. 5. 29(수). 오전 10시부터 같은 날 오후 5시까지, 개최장소:부산 동구 일본국총영사관 인근 평화의 소녀상 사방 10미터 인도, 주최자 B, 참가예정단체 C국민행동) 신고를 했다.

개최목적은 2016년 현재 장소에 불법·무단 설치된 ‘평화의 소녀상’은 ｢외교관계에 관한 비엔나 협약｣을 위반한 것으로서 부산광역시 조례상 근거 조항 유무 여부와 관계없이 ‘불법 조형물’에 해당한다. 우리 외교부는 2018년 부산 동구에 대하여 ‘평화의 소녀상’ 이전 설치를 요청한 사실이 있고, 주부산 일본국총영사관 역시 우리 정부에 대하여 당해 동상의 철거를 요구하고 있는 상황이다. 따라서 한일관계를 나쁘게 만드는 원흉에 대해 조속한 철거를 요구하고자 한다는 것이다.

-피고는 2024. 5. 23. 이 사건 집회 신고에 대하여 ｢집회 및 시위에 관한 법률｣(이하 ’집시법‘이라고 한다) 제11조(옥외집회와 시위의 금지장소) 상 국내 주재 외국의 외교기관으로부터 100m 이내 장소로서 옥외집회 또는 시위를 하여서는 아니 되는 것으로 규정되어 있다는 이유로 금지통고(이하 ‘이 사건 처분’이라 함)를 했다.

피고는 본안전 항변에서, 이 사건 처분은 2024. 5. 29. 개최예정인 집회를 금지한 것이고 그 기간의 경과로 효력이 소멸했으므로, 이 사건 처분의 취소를 구하는 이 사건 소는 소의 이익이 없어 부적합하다고 주장했다.

이에 대해 재판부는 원고는 이 사건 처분이후부터 변론종결일까지 평일에 개최하는 내용의 옥외집회신고를 했고 피고는 같은 이유로 모두 금지통고를 했다. 향후에도 원고가 같은 내용의 옥외집회신고를 반복할 것으로 보이고 이에 대해 피고는 이 사건 처분과 동일한 사유를 들어 같은 내용의 처분을 반복·적용할 것으로 예상할 수 있어, 이 사건 처분의 효력이 소멸했다고 하더라도 이 사건 처분의 위법성 여부를 확인할 필요성이 인정된다며 피고의 본안전 항변은 이유 없다고 했다.

◇ 행정처분의 무효 확인 또는 취소를 구하는 소가 제소 당시에는 소의 이익이 있어 적법하였는데, 소송계속 중 해당 행정처분이 기간의 경과 등으로 그 효과가 소멸한 때에 그 처분이 취소되어도 원상회복이 불가능하다고 보이는 경우라 하더라도, 무효 확인 또는 취소로써 회복할 수 있는 다른 권리나 이익이 남아 있거나 또는 그 행정처분과 동일한 사유로 위법한 처분이 반복될 위험성이 있어 행정처분의 위법성 확인 내지 불분명한 법률문제에 대한 해명이 필요한 경우에는 행정의 적법성 확보와 그에 대한 사법통제, 국민의 권리구제의 확대 등의 측면에서 예외적으로 그 처분의 취소를 구할 소의 이익을 인정할 수 있다(대법원 2007. 7. 19. 선고 2006두19297 전원합의체 판결, 대법원 2016. 6. 10. 선고 2013두1638 판결 등 참조).

원고는 이 사건 집회가 반대 단체와 충돌하는 등의 이유로 주부산 일본국총영사관의 기능이나 안녕을 침해할 우려가 있다는 것은 아무런 근거가 없는 것이므로 피고의 이 사건 처분은 위법하다고 주장했다.

재판부는 평화의 소녀상의 철거를 요구하는 이 사건 집회는 집시법 제11조 제5호 가목 소정의 ‘해당 외교기관을 대상으로 하지 아니하는 경우’에 해당하지 않는다. 이 사건 집회는 그 집회 목적에 반대하는 단체와 갈등이 극단으로 치닫거나 물리적 충돌로 돌변할 개연성이 있어 주부산 일본국총영사관의 기능이나 안녕을 침해할 우려가 인정된다고 봤다.

따라서 이 사건 집회는 집시법 제11조 제5항 가목 소정의 해당 외교기관을 대상으로 하는 경우로서 제11조 제5항 단서 소정의 해당 외교기관의 기능이나 안녕을 침해할 우려가 있는 경우라고 인정된다. 원고는 주부산 일본국총영사관의 업무시간이 아닌 시간이나 휴무일을 선택하는 방법으로 이 사건 집회와 동일한 내용의 집회를 개최할 수 있어 보여 피고가 재량을 일탈·남용해 이 사건 처분으로 원고의 집회의 자유를 과도하게 제한하는 것으로 보기도 어렵다. 그러므로 피고의 이 사건 처분은 적법하다고 판단했다.

이 사건 집회 개최장소인 주부산 일본국총영사관 인근 평화의 소녀상은 부산 일본국총영사관 후문에서 불과 4미터 떨어져 일본국총영사관 담벽을 마주 보며 위치하고 있다.

원고 또는 이 사건 집회 참가예정단체인 C국민행동과 관련된 사람이 이 사건 집회 개최 1개월여 전인 2024. 4.경 평화의 소녀상에 붉은색으로 “철거” 문구가 크게 적힌 검정 비닐봉지를 씌우거나 평화의 소녀상 옆에서 스시와 일본 맥주를 마시는 등 평화의 소녀상의 상징성을 부정하고 평화의 소녀상을 조롱하고자 하는 일련의 반복적인 행위를 했다. 이 사건 집회 개최 무렵 이 사실이 여러 차례 보도되어 평화의 소녀상 철거를 둘러싼 찬반 단체 간 충돌 우려가 격화되는 상황이었다.

C국민행동 대표 B가 이 사건 집회와 동일한 집회 명칭, 개최장소, 개최목적의 옥외집회신고를 수회 했는데, 피고는 외교기관의 기능이나 안녕을 보호하기 위하여 외교기관의 업무가 없는 휴일에만 개최하여야 한다는 취지의 제한 통고를 한 바 있고, 원고 역시 휴일인 2024. 6. 8.(토), 2024. 6. 29.(토), 2024. 12. 7.(토)를 개최일로 하여 이 사건 집회와 동일한 집회 명칭, 개최장소, 개최목적의 옥외집회신고도 했다. 이에 대해 피고는 금지 또는 제한통고를 하지 않았다.

◇집회 및 시위에 관한 법률 제11조(옥외집회와 시위의 금지 장소) 누구든지 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 청사 또는 저택의 경계 지점으로부터 100 미터 이내의 장소에서는 옥외집회 또는 시위를 하여서는 아니 된다.
5. 국내 주재 외국의 외교기관이나 외교사절의 숙소. 다만, 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 경우로서 외교기관 또는 외교사절 숙소의 기능이나 안녕을 침해할 우려가 없다고 인정되는 때에는 그러하지 아니하다.

가. 해당 외교기관 또는 외교사절의 숙소를 대상으로 하지 아니하는 경우
나. 대규모 집회 또는 시위로 확산될 우려가 없는 경우
다. 외교기관의 업무가 없는 휴일에 개최하는 경우

전용모 로이슈(lawissue) 기자 sisalaw@lawissue.co.kr