[로이슈 진가영 기자] 부부가 별거 중이라 하더라도, 법적으로는 여전히 혼인관계가 유지된다. 이 때문에 별거 중 외도는 원칙적으로 재판상 이혼 사유가 될 수 있다. 하지만 현실에서는 별거 중 외도가 곧바로 이혼 사유나 위자료 청구의 근거로 인정되는 것은 아니다. 법원은 외도의 시점, 혼인관계의 실질적 파탄 여부, 별거의 경위 등을 종합적으로 고려해 판단하고 있다.

민법 제840조 제1항은 부정행위를 대표적인 이혼 사유로 규정하고 있다. 따라서 혼인관계가 유지되는 별거 중에 외도가 발생하면, 그 자체로 이혼 사유가 될 수 있다. 그러나 단순히 외도가 있었단 이유만으로 유책배우자에 대한 위자료 청구가 바로 인정되는 것은 아니다. 예를 들어 별거 상태가 장기간 이어졌고 혼인관계가 이미 실질적으로 파탄에 이른 경우, 외도는 '혼인을 유지하려는 노력에 반하는 행위'로 간주되지 않을 수 있다. 대법원도 "혼인관계가 회복 불가능한 상태에 도달한 경우, 이후 발생한 외도는 혼인 파탄의 원인이 될 수 없다"고 판단한 바 있다.

이혼 소송에서 외도가 유책 사유로 인정되려면, 그 외도가 혼인 파탄에 직접적인 영향을 끼쳤는지 여부가 핵심이다. 이미 혼인관계가 사실상 무너진 상태에서 발생한 외도는 법적으로 책임이 무겁게 다뤄지지 않는다. 반면, 혼인관계가 아직 유지되고 있거나 회복의 가능성이 있었던 상황에서 외도가 발생했다면, 이는 유책 사유로서 강하게 작용한다.

따라서 별거가 단순히 물리적 거리두기인지, 아니면 법적 관계의 실질적 종료 상태인지가 쟁점이 된다. 또한 별거의 원인이 누구에게 있었는지도 판단에 영향을 준다. 가정폭력, 정신적 학대 등 정당한 이유로 별거한 경우라면 외도한 측의 책임이 더욱 명확히 드러난다.

외도 상대방, 즉 상간자에 대한 위자료 청구 가능성도 혼인관계의 실질적 존속 여부에 따라 달라진다. 이미 혼인관계가 파탄 상태였던 것으로 인정된다면 별거 중 외도를 했다 하더라도 상간자의 위자료 지급 책임이 인정되지 않을 수 있다. 반면, 별거 중에도 배우자와의 관계 회복을 시도 중이었다거나 이혼에 대한 협의가 마무리되지 않은 상태에서 외도가 발생했다면, 상간자에 대한 손해배상 청구가 인용될 여지가 있다. 특히 협의이혼 숙려기간 중이거나 배우자가 이혼을 원치 않는 상황에서 소송을 진행하다가 외도를 한 경우라면 상간자의 불법행위가 인정될 수 있다.

법무법인YK 강남주사무소 조한나 가사법 전문 변호사는 “별거 중 외도의 법적 책임은 일률적으로 판단하기 어렵다. 혼인 파탄의 원인과 시점, 별거의 경위, 외도의 시기와 방식 등 여러 요소가 복합적으로 작용한다”며 “따라서 별거 중 외도를 사유로 이혼 소송과 상간자 소송을 동시에 고려하고 있다면 체계적인 법적 전략을 수립해야 한다. 자신의 상황에 기반하여 상대방의 잘못을 입증할 수 있는 자료를 마련해야 유리한 결과를 기대할 수 있다”고 조언했다.

진가영 로이슈(lawissue) 기자 news@lawissue.co.kr