[로이슈 전용모 기자] 대법원 제1부(주심 대법관 노태악)는 동거친족인 처제를 상대한 컴퓨터등사용사기 사건에서 원심판결 중 형 면제부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원(창원지법)에 환송했다(대법원 2025. 3. 13.선고 2024도19846 판결).

피고인이 2021. 12. 3. 무렵 청주시에서 함께 거주하던 처제 B의 인적사항, 신용카드 비밀번호, 계좌번호 등을 알고 있었던 것을 기화로 B의 동의 없이 B의 휴대전화를 이용해 불상의 현금서비스 카드결제 대행업체에 B 명의의 신한카드의 일련번호, 유효기간, CVC번호, 비밀번호 등을 입력하여 결제한 후 해당 업체에서 수수료를 제외한 나머지 금액을 피고인 명의의 농협계좌로 입금받은 것을 비롯해 그 무렵부터 2022. 2. 24. 무렵까지 총 24회에 걸쳐 합계 7723만5900원 상당의 결제 또는 현금서비스 신청을 함으로써 컴퓨터 등 정보처리장치에 권한 없이 정보를 입력하여 같은 금액 상당의 재산상 이익을 취득했다.

1심(2023고단1022, 1581병합 등)인 창원지법 진주지원 형사3단독 김도형 부장판사는 2024년 6월 18일 업무상횡령, 사기, 컴퓨터등사용사기 혐의로 기소된 피고인에게 징역 1년 8월을 선고했다. 피고인의 배상신청인에게 횡령금 1억 1256만5000원의 지급을 명했다.

피해자 본부에서 자금관리 업무를 담당하던 피고인이 피해자의 현금 매표금액을 은행직원을 통해 회사 명의 계좌로 입금하지 않고 피고인 명의 계좌에 입금해 124,565,000원을 횡령(이중 1200만 원 변제)하고, 피해자 M에게 13만 원을 받고도 중고 '버즈프로 2'를 보내주지 않아 편취했으며, 피해자 처제의 인적사항이나 카드비밀번호 등을 알게 된 것을 기화로 7700만 원 상당 결제 또는 현금서비스를 신청해 도박에 사용했다.

원심(2024노1940)인 창원지법 제1형사부(재판장 이주연 부장판사)는 2024년 11월 19일 1심판결 중 피고사건을 파기하고 피고인에게 징역 1년 5월을 선고했다. 1심판결의 배상명령 인용 부분은 그대로 유지했다.

다만 이 사건 공소사실 중 컴퓨터등사용사기의 점에 관한 형을 면제했다.

검사가 공소장에 피해자가 누구인지 직접 명시하지는 않았으나 ’함께 거주하던 처제 B‘라는 표시를 했고 범죄일람표에도 별도로 금융기관을 피해자로 표시하지 않았으므로 처제 B를 피해자로 하여 기소했다고 봄이 타당하고, 검사가 피고인의 동거친족인 B를 피해자로 하여 컴퓨터등사용사기죄를 기소한 이상 이를 기준으로 친족상도례 규정을 적용하여야 한다는 이유로 이 부분 공소사실에 관하여 유죄를 선고한 1심판결을 파기하고 형 면제를 선고했다.

형법 제354조, 제328조 제1항에 따르면, 직계혈족, 배우자, 동거친족, 동거가족 또는 그 배우자간의 컴퓨터등사용사기는 형을 면제하도록 되어 있다.

형법 제328조 제1항은 헌법재판소법 제47조 제2항에 따라 그 결정이 있는 날부터 효력을 상실한다고 봄이 타당하다. 따라서 형법 제328조 제1항에 대하여 헌법불합치 결정 전에 이루어진 이 사건 공소사실 중 컴퓨터등사용사기의 점에는 여전히 형법 제328조 제1항이 적용된다는 판단에서다.

-하지만 대법원은 원심의 판단은 받아들이기 어렵다고 판단했다.

검사가 제출한 공소장의 공소사실과 첨부된 범죄일람표에는 ’피해자‘가 누구인지 명시되어 있지 아니하다. 다만 범죄일람표의 기재 가운데 ‘신한카드’, ‘하나카드’, ‘케이뱅크’ ‘삼성카드’ 부분은 굵은 글씨로 강조되어 있고, 검사가 증거로 제출한 2024. 5. 3. 자 수사보고(친족상도례 적용 여부 관련)에는 ‘컴퓨터등사용사기죄는 종국적으로 카드, 계좌 등 명의자가 실질적인 피해자이나 계좌이체의 경우 중간 처리 과정에서 금융기관 간의 거래가 먼저 이루어지고, 카드결제의 경우에도 카드사가 가맹점에 수수료를 제외한 금액을 지급하고 가맹점은 상품이나 용역을 제공하며 최종적으로 소비자가 카드사에 대금을 지급하는 구조이므로, 카드사나 금융기관의 이중지급의 위험이 있어 직접 피해자는 카드사나 금융기관이므로 친족상도례를 적용할 수 없다’는 취지가 기재되어 있다.

그렇다면 검사는 피해자를 가맹점 또는 대출금융기관 등으로 하는 컴퓨터등사용사기죄로 기소한 것으로 볼 여지가 충분하다. 따라서 이 부분 공소사실의 기재는 오해를 불러일으키거나 명료하지 못한 경우에 해당하고, 피해자의 특정에 따라 친족상도례의 적용 여부가 달리 판단될 수 있으므로, 원심으로서는 형사소송규칙 제141조에 따라 검사에 대하여 석명권을 행사하여 피해자가 누구인지를 명확히 하도록 한 후 친족상도례 적용 여부에 관한 판단에 나아갔어야 한다.

그럼에도 원심은 검사가 B를 피해자로 하여 기소한 것으로 단정하고 피고인에게 형 면제를 선고한 원심판결에는, 컴퓨터등사용사기죄에서 피해자 및 친족상도례의 적용범위에 관한 법리를 오해하여 필요한 석명권 행사나 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영항을 미친 잘못이 있다.

◇가맹점이나 금융기관 등의 인터넷 사이트 또는 휴대전화 어플리케이션 등에 접속하여 타인의 승낙 없이 타인의 인적사항과 타인 명의의 신용카드 번호 및 그 비밀번호 등을 입력하는 방법으로 물품이나 서비스 이용대금 등을 결제하거나 금융기관 등으로부터 신용대출을 받음으로써 재산상 이익을 취득하는 행위는, 컴퓨터 등 정보처리장치에 권한 없이 정보를 입력하여 정보처리를 하게 함으로써 재산상 이익을 취득하는 행위로서 가맹점이나 대출금융기관 등에 대한 컴퓨터등사용사기죄에 해당한다(대법원 2003. 1. 10. 선고 2002도2363 판결, 대법원 2006. 7. 27. 선고 2006도3126 판결, 대법원 2007. 3. 16. 선고 2006도6209 판결, 대법원 2012. 6. 28. 선고 2012도4347 판결 등 참조).

재판장은 소송관계를 명료하게 하기 위하여 검사, 피고인 또는 변호인에게 사실상과 법률상의 사항에 관하여 석명을 구하거나 증명을 촉구할 수 있다(형사소송규칙 제141조 제1항). 공소사실의 취지가 명료하면 법원이 이에 대하여 석명권을 행사할 필요가 없으나, 공소사실의 기재가 오해를 불러일으키거나 명료하지 못한 경우에는 형사소송규칙 제141조에 따라 검사에 대하여 석명권을 행사하여 그 취지를 명확하게 하여야 한다(대법원 2017. 6. 15. 선고 2017도3448 판결, 대법원 2023. 12. 28. 선고 2023도14444 판결 등 참조).

-형법 제354조, 제328조 제1항에 따르면, 직계혈족, 배우자, 동거친족, 동거가족 또는 그 배우자간의 컴퓨터등사용사기는 형을 면제하도록 되어 있다. 형법(2005. 3. 31. 법률 제7427호로 개정된 것) 제328조 제1항은 “직계혈족, 배우자, 동거친족, 동거가족 또는 그 배우자간의 제323조의 죄는 그 형을 면제한다.”라고 규정하고, 형법 제354조는 위 조항을 사기죄 등에 준용하고 있다.

그런데 헌법재판소는 2024. 6. 27. ‘형법(2005. 3. 31. 법률 제7427호로 개정된 것) 제328조 제1항은 헌법에 합치되지 아니한다.’는 헌법불합치결정을 선고하면서, ‘법원 기타 국가기관 및 지방자치단체는 2025. 12. 31.을 시한으로 입법자가 개정할 때까지 위 법률조항의 적용을 중지하여야 한다’는 적용중지명령을 했다(헌법재판소 2024. 6. 27. 선고 2020헌마468 등 전원재판부 결정, 이하 ‘이 사건 헌법불합치결정’이라 한다).

헌법재판소의 헌법불합치결정은 헌법과 헌법재판소법이 규정하고 있지 않은 변형된 형태로서 법률조항에 대한 위헌결정에 해당한다(대법원 2020. 5. 28. 선고 2017도8610). 그러나 형법 제328조 제1항은 형벌조각사유로서 형의 면제를 규정한 것이기 때문에 이 사건 헌법불합치결정의 소급효를 인정할 경우 오히려 그 조항에 따라 형의 면제가 되었던 사람들에게 형사상의 불이익이 미치게 된다. 따라서 앞서 본 법리에 따라 위 조항은 이 사건 헌법불합치결정이 있는 날부터 효력을 상실한다고 보아야 한다.

전용모 로이슈(lawissue) 기자 sisalaw@lawissue.co.kr