[로이슈 전용모 기자] 대법원 제1부(주심 대법관 김선수)는 2023년 5월 18일 항소인인 피고의 2회 불출석으로 항소취하간주로 종료됐다고 판단한 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원(부산고법)에 환송했다(대법원 2023. 5. 18.선고 2023다204224판결).

대법원은 원심은 피고에 대한 변론기일통지서의 발송송달이 적법하다는 전제에서 피고가 제1, 2차 변론기일에 출석하지 않았고, 제2차 변론기일로부터 1월 이내에 기일지정신청을 하지 않았다는 이유로, 피고의 항소는 취하된 것으로 간주되었다고 판단했다. 이러한 원심판단에는 발송송달 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 취지의 피고의 상고이유 주장은 이유 있다고 판단했다. 피고는 항소를 제기한 이후 이 법원으로부터 아무런 서류를 송달받지 못하여 항소심 진행 사실을 모르고 있었다며, 이 법원이 피고에게 변론기일통지서 등 소송서류를 발송송달한 것은 부적법하다는 취지로 주장했다.
이 사건 주소가 피고의 생활근거지로서 소송서류를 받아 볼 가능성이 있는 적법한 송달장소라고 단정할 수 없으므로, 민사소송법 제187조의 요건이 갖추어졌다고 볼 수 없다.

◇민사소송법 제187조는 “민사소송법 제186조의 규정에 따라 송달할 수 없는 때에는 법원사무관 등은 서류를 등기우편 등 대법원규칙이 정하는 방법으로 발송할 수 있다.”고 규정하고 있고, 민사소송규칙 제51조는 위 규정에 따른 서류의 발송은 등기우편으로 하도록 규정하고 있다. 민사소송법 제187조에 따른 발송송달은 송달받을 자의 주소 등 송달하여야 할 장소는 밝혀져 있으나 송달받을 자는 물론이고 그 사무원, 고용인, 동거인 등 보충송달을 받을 사람도 없거나 부재하여서 원칙적 송달방법인 교부송달은 물론이고 민사소송법 제186조에 의한 보충송달과 유치송달도 할 수 없는 경우에 할 수 있는 것이고, 여기에서 송달하여야 할 장소란 실제 송달받을 자의 생활근거지가 되는 주소․거소․영업소 또는 사무소 등 송달받을 자가 소송서류를 받아 볼 가능성이 있는 적법한 송달장소를 말하는 것이다(대법원 2009. 10. 29. 자 2009마1029 결정, 대법원 2022. 3. 17. 선고 2020다216462 판결 참조).

◇민사소송법 제268조에 의하면, 양 쪽 당사자가 변론기일에 출석하지 아니하거나 출석했다 하더라도 변론하지 아니한 때에는 재판장은 다시 변론기일을 정하여 양 쪽 당사자에게 통지하여야 하고(제1항), 새 변론기일 또는 그 뒤에 열린 변론기일에 양 쪽 당사자가 출석하지 아니하거나 출석했다 하더라도 변론하지 아니한 때에는 1월 이내에 기일지정신청을 하지 아니하면 소를 취하한 것으로 보며(제2항),위 조항은 상소심의 소송절차에도 준용되어 위와 같은 요건이 갖추어지면 상소를 취하한 것으로 본다(제4항).

위 제1, 2항에서 규정하는 ‘변론기일에 양 쪽 당사자가 출석하지 아니한 때’란 양 쪽 당사자가 적법한 절차에 의한 송달을 받고도 변론기일에 출석하지 않는 것을 가리키므로, 변론기일의 송달절차가 적법하지 아니한 이상 비록 그 변론기일에 양쪽 당사자가 출석하지 않았다고 하더라도, 위 제2항 및 제4항에 따라 소 또는 상소를 취하한 것으로 보는 효과는 발생하지 않는다(대법원 1997. 7. 11. 선고 96므1380 판결 참조).
자산유동화에 관한 법률(이하 ‘자산유동화법’이라고 한다)에 따라 자산유동화 업무를 수행하는 회사인 원고는 2020. 12. 29. F로부터 자산양수도계약상 매수인으로서 갖는 모든 권리, 의무를 양수했다. 피고는 2020. 6. 10. 농업회사법인 Z에 대한 약정금채권에 기하여 이 사건 경매절차에서 이 사건 각 D(Z소유 물건)에 대해 유치권 신고를 했다.

그러자 원고는 피고를 유치권부존재 확인 소송을 제기했다.

1심(창원지방법원 밀양지원 2022. 4. 7. 선고 2021가합10219 판결)은 원고의 청구를 인용해 각 D에 관하여 피고의 유치권 이 존재하지 않음을 확인한다고 판결했다.

이 사건 각 D에 대해 피고가 주장하는 유치권은 모두 인정되지 아니하거나 원고에 대항할 수 없고, 피고가 이를 다투고 있는 이상 자산유동화법에 따라 이 사건 각 근저당권을 취득한 원고로서는 이 사건 경매절차에서 피고의 유치권 주장에 따른 저가낙찰로 인해 원고의 배당액이 줄어들 법률상의 불안을 제거하기 위하여 그 부존재의 확인을 구할 이익도 있다고 할 것이다(대법원 2004. 9. 23. 선고 2004다32848 판결 참조).

피고는 항소했다.

원심(부산고등법원 2022. 12. 22. 선고 창원2022나11398 판결)은 이 사건 소송은 항소인인 피고의 2회 불출석으로 인하여 2022. 10. 18. 피고의 항소취하간주로 종료되었고, 그 이후 피고가 2022. 11. 2. 항소취하간주의 효력을 다투는 취지로 기일지정신청을 했으므로, 이에 소송종료선언을 했다.
이 사건은 민사소송법 제268조 제4항, 제2항에 따라 이 법원의 제2차 변론기일로부터 1월이 경과한 2022. 10. 18. 피고의 항소취하간주로 종료되었고, 피고의 2022. 11. 2.자 변론기일지정신청서는 2회 쌍방 불출석 후 1월이 경과한 이후에 제출된 것이므로 특별한 사정이 없는 한 항소취하간주의 효과에 아무런 영향을 미치지 않는다.

제1심법원은 이 사건 C로 소장 부본 등을 송달했고 2회 폐문부재 후 피고가 집배실을 방문해 서류를 수령함으로써 송달이 이루어졌던 점, 피고가 2020. 6. 10. 창원지방법원 밀양지원에 제출한 유치권 신고서에 기재된 주소도 이 사건 C와 동일한 점, 피고가 2022. 4. 21. 제출한 항소장에 기재된 주소도 이 사건 C와 동일한 점 등에 비추어 보면, 이 사건 C는 ‘송달받을 자가 소송서류를 받아 볼 가능성이 있는 적법한 송달장소’에 해당한다고 봄이 타당하다.

그런데 이 법원은 이 사건 C로 석명준비명령과 제1차 및 제2차 변론기일통지서를 송달했다가, 우편집배인의 3회에 걸친 배달에도 불구하고 모두 폐문되어 송달받을 수 있는 사람이 없음을 이유로 위 서류들이 모두 반송되자, 이를 각 등기우편에 의한 발송송달로 송달을 시행했는데, 이는 통상송달이 불가능한 경우에 해당하여 민사소송법 제187조에 따라 등기우편에 의한 발송송달(우편송달)을 한 것이므로 적법하다고 판단했다.

전용모 로이슈(lawissue) 기자 sisalaw@lawissue.co.kr