[로이슈 전용모 기자] 대법원 제3부(주심 대법관 노정희)는 2023년 4월 13일 사기 사건 상고심에서, 원심판결에는 형사소송법 제63조 제1항, 제365조를 위반해 피고인에게 출석의 기회를 주지 않음으로써 소송절차가 법령에 위배되어 판결에 영향을 미친 잘못이 있다며 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원(광주지법)에 환송했다(대법원 2023. 4.13.선고 2023도1340판결).

(2021고정134) 피고인은 2020. 5. 28.경 인터넷 사이트 B 카페에 소니 카메라와 렌즈 판매글을 게시했고, 이를 보고 연락한 피해자 김○에게 ‘물품 대금을 선입금하면 물품을 보내주겠다’는 취지로 거짓말을 했다. 그러나 피고인은 물품대금을 받더라도 피해자에게 물품을 보내줄 의사나 능력이 없었다.

피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 피고인 명의의 C 계좌로 물품 대금 명목으로 1,360,000원을 송금받아 편취했다.

(2021고정135) 피고인은 2020. 2. 12. 광주 광산구에 있는 피고인의 집에서 B에 접속해 마스크 160장을 275,000원에 판매한다고 게시글을 작성하고 구매의사를 밝힌 피해자 E, F에게 선입금하면 다음날 택배로 보내주겠다고 거짓말했다. 그러나 사실 피고인은 처음부터 마스크를 판매할 의사와 능력이 없었다. 그럼에도 피고인은 위와 같이 피해자들에게 거짓말하여 이에 속은 피해자들로부터 피고인 명의 농협계좌로 각 275,000원 합계 550,000원을 송금받아 편취했다.

광주지방법원은 피고인에 대한 이 사건 공소사실 중 2020. 5. 28. 사기 범행에 대하여 벌금 200만 원, 2020. 2. 12. 사기 범행에 대하여 벌금 100만 원의 약식명령을 각 발령한 다음 약식명령이 송달불능 되자 각 공시송달 결정을 했다.

피고인은 2021. 1. 25. 각 약식명령에 대하여 정식재판청구권 회복결정을 받았고, 정식재판청구서에 ‘원래 주소에서 나와 부모님이 계신 곳으로 들어가게 되었다’면서 자신의 주소를 광주(이하 ‘E 주소’라고 한다)로 기재했으며, 전화번호를 (전화번호 1)를 기재했다.

제1심(광주지방법원 2021. 5. 27. 선고 2021고정134, 135병합 판결)은, 각 사건을 병합해 심리하기로 결정했고, 피고인이 출석한 상태에서 개정하여 증거조사를 마치고 변론을 종결한 후 2021. 5. 27. 피고인에게 벌금 200만 원을 선고했다.

당시 별건으로 구속되어 있던 피고인은 2021. 5. 31. 항소장을 제출했고, 광주교도소를 통해 소송기록접수통지서 등을 적법하게 송달받아 항소이유서를 제출했다.

피고인은 2021. 7. 7. 별건 형기종료로 출소했다. 원심은 E 주소로 피고인소환장의 송달을 시도했으나 폐문부재로 송달불능 되자 2022. 6. 13. 약식명령청구서에 기재된 피고인의 전화번호(전화번호 2)를 통해 소환을 시도했으나 통화가 연결되지 않았다.

원심(광주지방법원 2022. 9. 20. 선고 2021노1504 판결)은, 2022. 6. 14. 피고인이 제1회 공판기일에 불출석하자 검사에게 주소보정을 명했고, 재차 E 주소로 피고인소환장의 송달을 시도해 2022. 6. 20. 피고인의 모 김◯◯이 송달을 받았으며, 2022. 6. 15. 약식명령청구서에 기재된 피고인의 주민등록주소[광주 광산구 ****로 **번길 *(F)]로도 피고인소환장의 송달을 시도했으나 주소불명으로 송달불능 됐다.

검사는 2022. 6. 15. 주소보정 불능 통보서를 제출했고, 원심은 2022. 7. 19. 제2회 공판기일에도 피고인이 불출석하자 같은 날 피고인에 대한 송달을 공시송달로 할 것을 명했다. 원심은 공시송달로 피고인을 소환하고 피고인이 제3회 및 제4회 공판기일에도 출석하지 않자 형사소송법 제365조 제2항에 의하여 피고인의 출석 없이 개정하여 소송절차를 진행한 후 2022. 9. 20. 제1심판결을 파기하고 피고인에게 벌금 150만 원을 선고했다.

피고인은 원심판결 선고 사실을 알게 되자 상소권회복청구를 했고, 원심은 피고인이 책임을 질 수 없는 사유로 상고기간 내에 상고하지 못했다고 인정하여 2023. 1. 2. 상소권회복결정을 했다.

위 E 주소로 송달된 제2회 공판기일의 소환장을 피고인의 동거인인 모 김◯◯이 적법하게 수령했으므로, 원심이 피고인의 진술 없이 판결하기 위해서는 다시 기일을 정하고 피고인에게 공판기일 소환장을 송달했어야 한다.

또한 정식재판청구서에 피고인의 다른 연락처(전화번호 1)가 기재되어 있어, 원심은 공시송달결정을 하기 전에 위 연락처로 전화하여 피고인의 소재를 파악하거나 송달받을 장소를 확인하는 등의 조치를 취했어야 한다.

그런데도 원심은 이러한 조치를 취하지 않은 채 피고인의 주거, 사무소와 현재지를 알 수 없다고 단정하여 곧바로 공시송달의 방법에 의한 송달을 하고 피고인의 진술 없이 판결을 했다. 이러한 원심판결에는 형사소송법 제63조 제1항, 제365조를 위반하여 피고인에게 출석의 기회를 주지 않음으로써 소송절차가 법령에 위배되어 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.

◇형사소송법 제370조, 제276조에 의하면, 항소심에서도 피고인의 출석 없이는 개정하지 못하고, 다만 같은 법 제365조에 의하면, 피고인이 항소심 공판기일에 출정하지 아니한 때에는 다시 기일을 정하고 피고인이 정당한 이유 없이 다시 정한 기일에도 출정하지 아니한 때에는 피고인의 진술 없이 판결할 수 있도록 되어 있는바, 이와 같이 피고인의 진술 없이 판결하기 위해서는 피고인이 적법한 공판기일 소환장을 받고도 정당한 이유 없이 출정하지 아니할 것을 필요로 한다.

그리고 형사소송법 제63조 제1항에 의하면, 피고인에 대한 공시송달은 피고인의 주거, 사무소, 현재지를 알 수 없는 때에 한하여 이를 할 수 있으므로, 기록상 피고인의 집 전화번호 또는 휴대전화번호 등이 나타나 있는 경우에는 위 전화번호로 연락하여 송달받을 장소를 확인하여 보는 등의 시도를 해 보아야 하고, 그러한 조치를 취하지 아니한 채 곧바로 공시송달의 방법에 의한 송달을 하고 피고인의 진술 없이 판결을 하는 것은 형사소송법 제63조 제1항, 제365조에 위배되어 허용되지 아니한다.

또한 이러한 법리는 피고인이 항소심에 소송이 계속된 사실을 알면서도 법원에 거주지 변경신고를 하지 않아 그로 인하여 송달이 되지 아니하자 법원이 공시송달의 방법에 의한 송달을 한 경우에도 마찬가지로 적용된다. 왜냐하면, 법원의 공시송달 절차가 명백히 위법함에도 불구하고 피고인에게 거주지 변경신고를 하지 아니한 잘못이 있다 하여 위 위법한 공시송달 절차에 기한 재판이 적법하게 되는 것은 아니기 때문이다(대법원 2007. 7. 12. 선고 2006도3892 판결, 대법원 2010. 1. 28. 선고 2009도12430 판결 등 참조).

형사소송절차에서도 형사소송법 제65조에 의하여 보충송달에 관한 민사소송법 제186조 제1항이 준용되므로, 피고인의 동거 가족에게 서류가 교부되고 그 동거 가족이 사리를 변식할 지능이 있는 이상 피고인이 그 서류의 내용을 알지 못한 경우에도 송달의 효력이 있다(대법원 1995. 8. 16. 자 95모20 결정, 대법원 1997. 2. 24. 자 97모4 결정 등 참조).

전용모 로이슈(lawissue) 기자 sisalaw@lawissue.co.kr