[로이슈 전용모 기자] 수원고법 제1형사부(재판장 신숙희 부장판사·박동복·김도현)는 2022년 4월 15일 피해자를 13세 이상 16세 미만으로 인식하고 간음했으나 피해자가 실제 13세 미만(11세)이었던 경우에도 미성년자의제강간의 기수가 성립한다고 판결을 선고했다(2021노824).

항소심 재판부는 피고인에 대해 형법 제305조 제2항의 기수가 아닌 불능미수를 유죄로 판단한 1심판결에는 법리오해의 위법이 있고, 이를 지적하는 검사의 주장은 이유 있다고 판단했다.
2020. 5. 19. 신설된 형법 제305조 제2항의 미성년자의제강간죄는 피해자를 ‘13세 이상 16세 미만’으로 규정하고 있는데, 피해자의 나이를 ‘13세 이상 16세 미만’으로 인식하고 간음했으나 실제 나이가 그보다 어린 사안에서, 형법 제305조 제2항 미성년자의제강간죄의 기수가 성립하는지, 아니면 대상의 착오로 보아 불능미수가 성립하는지에 관한 해석이 쟁점이 된 사건이다.

항소심은 자세한 법리 설시를 통해 1심과 달리 형법 제305조 제2항 미성년자의제강간죄의 기수가 성립된다는 점을 명확히 했다.

형법의 일부조항을 개정하면서 “13세 이상 16세 미만의 사람에 대하여 간음 또는 추행을 한 19세이상의 자는 제297조, 제297조의2, 제298조, 제301조 또는 제301조의2의 예에 의한다.”는 내용의 형법 제305조 제2항을 신설했다.

법제처에서 제공한 개정이유에 의하면 그 개정 목적을 “미성년자 의제강간 연령기준을 13세에서 16세로 상향”하되, “피해 미성년자가 13세 이상 16세 미만인 경우 19세 이상의 자에 대해서만 처벌하도록” 하는 것임을 분명히 밝히고 있다.
19세 미만의 사람이 13세 이상 16세 미만의 사람과 합의에 의하여 성관계 등 성적 행위를 한 경우에는 청소년 간의 자연스러운 교제에 따라 온전한 성적 자기결정권을 행사한 것으로 보아 처벌대상에서 제외하기 위한 것으로 이해된다.

형법 제305조 제2항의 미성년자의제강간에서 고의의 핵심은 피해자가 16세 미만이라는 점을 인식하는 것에 있으므로, 행위자가 피해자의 나이를 13세 미만으로 인식했다면 16세 미만의 점도 인식했다고 해석함이 타당하다. 이와 같이 해석하는 것이 미성년자의제강간죄의 대상 연령을 16세 미만으로 상향함으로써 16세 미만 미성년자와의 간음행위에 대한 처벌을 강화하고자 하는 개정 형법의 취지에 부합한다.

피해자가 16세 미만 미성년자에 해당하고, 행위자가 피해자의 나이를 16세 미만으로 인식하면 형법 제305조의 미성년자의제강간죄가 성립하고, 그 범위 안에서 피고인이 피해자의 실제 나이를 잘못 인식했다 하더라도 그와 같은 사정이 범죄성립 여부에 영향을 미치지 않는다고 보는 것이 사회통념이나 일반상식에 부합하는 점 등에 비추어, 이 사건의 경우처럼 13세 미만의 피해자를 13세 이상 16세 미만으로 인식하고 간음한 경우 형법 제305조 제2항의 미성년자의제강간죄의 기수가 성립한다고 인정함이 타당하고, 이는 죄형법정주의의 내용인 확장해석금지 원칙에 반하지 않는다고 판단했다.

전용모 로이슈(lawissue) 기자 sisalaw@lawissue.co.kr