[로이슈 전용모 기자] 대법원 제1부(주심 대법관 김선수)는 2021년 10월 28일 검찰총장의 비상상고는 이유있다며 원심판결 중 피고인에 대해 벌금형의 집행유예한 부분을 파기했다(대법원 2021.10.28.선고 2020오6 판결).

판결이 확정된 후 그 사건의 심판이 법령에 위반한 것을 발견한 때에는 검찰총장은 대법원에 비상상고를 할 수 있다(형사소송법 제441조). 대법원은 이유 있다고 인정한 때에도 원칙적으로 원판결의 법령위반의 부분 또는 법령위반의 원심소송절차를 파기하는 데 그친다(제446조).비상상고의 판결의 효력은 전술한 원판결을 파기하고 피고사건에 대하여 다시 판결을 하는 경우를 제외하고는 단순히 법령의 해석 · 적용의 과오를 시정한다는 의미를 갖는데 불과하고 피고인에게는 효력이 미치지 않는다(제447조).

축산물 유통업을 하던 피고인은 2014년 8월 28일 2억5000만 원 상당의 채무로 인해 서울회생법원에서 파산선고를 받은 사실이 있고, 당시 미지급 축산물 대금으로 9,000만 원 상당의 채무가 있었으며, 유통업을 운영할 운영비도 없는 상태였으므로, 축산물 도매업을 하는 피해자로부터 축산물을 공급받더라도 그 대금을 지급할 의사나 능력이 없었다.

그럼에도 불구하고, 피고인은 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 2017년 7월 20일부터 2018년 4월 18일까지 총 82회에 걸쳐 합계 2억1328만8690원 상당의 축산물을 교부받아 이를 편취했다.

원판결 법원(광주지법 2019.10.18.선고 2019고정708)은 피고인에 대한 사기의 공소사실을 유죄로 인정하고 벌금 600만 원을 선고하면서 2년간 위 형의 집행을 유예했다. 검사가 원판결에 대해 양형부당을 이유로 항소했으나 항소심 법원(광주지법 제3형사부 2019노2687)이 2020년 8월 25일 검사의 항소를 기각했다. 검사가 항소심판결에 대해 상고하지 않아 원판결이 그대로 확정됐다.

형법 제62조 제1항 본문은 “3년 이하의 징역이나 금고 또는 500만 원 이하의 벌금의 형을 선고할 경우에 제51조의 사항을 참작하여 그 정상에 참작할 만한 사유가 있는 때에는 1년 이상 5년 이하의 기간 형의 집행을 유예할 수 있다.”라고 규정하고 있다.

대법원은 따라서 원판결 법원으로서는 피고인에 대하여 벌금 600만 원을 선고하면서 위 형의 집행을 유예할 수 없었다. 그런데도 원판결 법원이 피고인에 대하여 벌금 600만 원을 선고하면서 2년간 위 형의 집행을 유예한 것은 심판이 법령에 위반한 경우에 해당한다. 이를 지적하는 비상상고이유의 주장은 이유 있다고 했다.

전용모 로이슈(lawissue) 기자 sisalaw@lawissue.co.kr