[로이슈 전용모 기자] 3건의 대마구입비를 송금하고도 판매책이 보내주지 않아 미수에 그친 사건에서, 매매의 실행에 착수했다고 보기 어렵다며 무죄로 판단한 원심이 대법원에서 파기환송됐다. 원심의 이 부분 판단에는 마약류 매수의 실행의 착수시기에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다는 판단에서다.

누구든지 대마를 매매하여서는 아니 되고, 마약류취급자가 아니면 향정신성의약품인 엠디엠에이(MDMA, 일명 ‘엑스터시’)를 매매하여서는 아니 되며, 피고인은 마약류취급자가 아니다.

( 제1차 범행)

피고인은 대마 관련 범죄로 2018년에 집행유예 판결을 선고받아 현재 집행유예 기간 중임에도 2018년 12월 7일 오전 1시 19분경 인터넷을 통해 알게 된 성명불상의 판매책으로부터 대마 3.5그램을 70만 원에 구매하기로 하고, 판매책이 알려준 계좌로 70만 원을 송금했으나, 판매책이 대마를 보내주지 않아 대마를 매수하지 못하고 미수에 그쳤다.

( 제2차 범행)

피고인은 2018년 12월 16일 0시 34경 위 판매책으로부터 대마 약 1.5그램을 27만 원에 구매하기로 하고, 위 판매책이 알려준 계좌로 27만 원을 송금하고, 마약류를 양수할 목적으로 판매책이 알려 준 장소인 서울 강남구에 있는 빌라 3층 소화기 밑에서 판매책이 제공하는 물질 약 1.5그램을 마약류로 인식하고 양수했다.

(제3차 범행)

피고인은 2018년 12월 17일 0시 24분경 위 판매책으로부터 '엑스터시' 1정을 8만 원에 구매하기로 하고, 위 판매책이 알려준 계좌로 8만 원을 송금했으나, 판매책이 엑스터시를 보내주지 않아 엑스터시를 매수하지 못하고 미수에 그쳤다.

(제4차 범행)

피고인은 2018년 12월 20일 오후 11시 30분경 인터넷을 통해 알게 된 성명불상의 판매책으로부터 대마 3그램을 57만 5000원에 구매하기로 하고, 위 판매책이 알려준 계좌로 57만 5000원을 송금했으나, 위 판매책이 대마를 보내주지 않아 대마를 매수하지 못하고 미수에 그쳤다.

피고인은 마약류관리에관한법률위반(향정), 마약류관리에관한법률위반(대마)[일부 인정된 죄명 마약류불법거래방지에관한특례법위반] 혐의로 재판에 넘겨졌다.

1심(2019고합204)인 서울북부지법 제13형사부(재판장 강혁성 부장판사, 판사 황민웅,박예지)는 2019년 11월 1일 "피고인이 자숙하지 않은 채 이 사건 각 범행을 반복적으로 저질러 그 죄책이 무겁다"며 피고인에게 징역 1년을 선고하고 162만5000원의 추징을 명했다.

1심은 대마 매수 및 엑스터시 매수와 관련하여 모두 피고인이 해당 마약류 매매의 실행에 착수한 것으로 보고 이 부분 공소사실을 유죄로 인정했다.

피고인은 양형부당으로 항소했다.

원심(2심 2019노2571)인 서울고법 제7형사부(재판장 이균용 부장판사)는 2020년 2월 7일 1심판결을 파기하고 징역 10월을 선고했다. 154만5000원의 추징을 명했다. 이 사건 공소사실 중 마약류관리에관한법률위반(향정)의 점은 무죄.

원심은 공소사실에 기재된 대금 송금행위만으로는 위 마약류의 처분권한 또는 점유를 매수인인 피고인에게로 이전하는 행위가 위 판매책 또는 매수인에 의하여 시작되었다고 보기 어렵고, 검사가 제출한 증거를 살펴보아도 이를 인정하기 어려우며, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 성명불상자가 알려주는 계좌로 대금을 송금했으나, 성명불상자가 곧바로 채팅창을 닫아버려 연락이 끊어진 사실이 인정된다고 했다.

이 사건 각 대마 매매 미수의 공소사실의 경우 매수인인 피고인이 대마 매수의 실행에 착수했다고 보기 어렵고, 엑스터시 매매의 공소사실의 경우에도 매수인인 피고인이 엑스터시 매수의 실행에 착수했다고 보기 어렵다고 판단했다.

다만, 이러한 행위는 대마를 매수하기 위한 준비행위에 해당하고, 마약류관리법은 제59조 제4항에 대마 매매의 죄를 범할 목적으로 예비 또는 음모한 자를 처벌하는 규정을 두고 있으므로, 이러한 행위는 '대마 매매의 예비죄'가 성립한다고 봤다.

피고인 및 검사는 대법원에 상고했다.

대법원 제2부(주심 대법관 김상환)는 2020년 7월 9일 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원(서울고법)에 환송했다(대법원 2020.7.9.선고 2020도2893 판결).

원심판결 중 무죄 부분(이유무죄 포함)은 파기돼야 한다. 파기 부분과 일죄의 관계나 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있는 원심 판시 유죄 부분도 함께 파기되어야 하므로, 결국 원심판결을 전부 파기하여야 한다.

대법원은 "피고인의 제1, 3, 4차 각 미수 범행이 실행의 착수에 이르렀다고 볼 수 없다고 보아 이 사건 제1, 3, 4차 각 마약류 매매 미수로 인한 마약류 관리에 관한 법률 위반(대마), 마약류 관리에 관한 법률 위반(향정)의 공소사실에 대하여 무죄로 판단하고, 이 사건 제1, 4차 범행에 관하여 축소사실인 마약류 매매 예비로 인한 마약류 관리에 관한 법률 위반(대마)죄를 유죄로 판단했다. 원심의 이 부분 판단에는 마약류 매수의 실행의 착수시기에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 검사의 상고이유 주장은 정당하다"고 판단했다.

대법원은 판매책이 피고인에게 이 사건 제1, 3, 4차 미수 범행에 대한 공소사실 기재 각 일시에 그 매매목적물인 마약류를 소지 또는 입수했거나 그것이 가능한 상태에 있었고, 피고인이 그러한 상태에 있는 판매책에게 그 매매대금을 각 송금했다면, 피고인이 각 마약류 매수행위에 근접·밀착하는 행위를 했다고 볼 수 있다고 했다.

피고인의 상고이유에 대해 "원심판결에 몰수·추징에 관한 법리오해, 자백보강법칙에 관한 법리오해의 잘못이 있다는 상고이유 주장은 피고인이 항소심에서 항소이유로 주장하거나 항소심이 직권으로 심판대상으로 삼아 판단한 사항이 아니므로 적법한 상고이유가 되지 못한다. 또한 원심판결에 상고이유 주장과 같이 고의에 관한 판단을 누락한 잘못이 있다고 볼 수도 없다"고 원심판단을 수긍했다.

다만, 원심이 판시 마약류로 인식한 물품 양수의 범행(이하 ‘이 사건 제2차 범행’)에 대해 27만 원의 추징을 명한 데에는 위법이 있음을 지적해 둔다고 했다.

전용모 로이슈(lawissue) 기자 sisalaw@lawissue.co.kr