이번 의견서는 검찰이 위 사건과 관련해 증거를 위조하고 사용한 자들에 대해 국가보안법상 무고ㆍ날조죄(제12조)가 아니라 형법상 모해목적 증거위조죄(제155조 제3항)을 적용한다고 밝힌 것에 대한 비판 의견을 제시하기 위해 작성된 것이다.
검찰은 “날조는 무에서 유를 만들어 내는 것인데, 이 사건은 비교대상이 있는 상태에서 권한이 없는 자가 마치 권한이 있는 것처럼 서류를 만들어 낸 것이기에 날조가 아니라 위조에 불과하다”는 입장이다.
하지만 민주주의법학연구회 “‘날조’는 사실이 아닌 것을 사실인 것처럼 거짓으로 꾸밈을 뜻하는 말로 검찰의 설명처럼 ‘무에서 유를 만드는 것’만 의미하는 것이 아니라 그것을 포함한 보다 넓은 개념”이라며 “위조 역시 대법원 판례에 따르면 기존 문서의 중요부분을 변경하거나 완전히 새로운 문서를 만드는 것도 포함한다”고 비판했다.
따라서 “국가보안법 무고ㆍ날조죄와 형법상 모해목적 증거위조죄 사이에 모순이 없으려면 국가보안법 무고ㆍ날조죄의 날조에 증거의 위조 및 위조된 증거의 사용이 모두 포함돼야 한다”고 지적했다.
검찰은 또 “형법상 모해목적 증거위조는 이미 입건된 상태를 전제한 규정인 반면에 국가보안법상 무고ㆍ날조죄는 이미 입건된 상태에서는 적용되지 않는다”는 입장이다.
그러나 민주주의법학연구회는 “국가보안법 무고ㆍ날조죄는 증거날조 외에 ‘위증’도 처벌하고 있는데, 위증은 적어도 법정에서 선서를 한 상태에서만 이루어지는 것이므로 앞의 ‘이 법의 죄에 대하여’가 적용시점을 입건 이전으로 한정하는 것이라는 해석은 서로 모순된다”라며 “국가보안법 제12조의 날조 내지 위조의 대상은 ‘증거’이지 ‘혐의사실’이 아니기에 진행되고 있는 사건에도 당연히 적용될 수 있다”고 반박했다.
민변 변호인단은 “이번 사건은 국가보안법상 무고ㆍ날조죄에 해당하며, 미필적 인식을 가지고 행하는 경우에도 날조죄는 성립하기에 서울시 공무원 간첩사건에 관여해 위조된 증거를 사용한 검찰도 수사대상이 돼야 한다”고 거듭 검찰을 지목했다.
그러면서 “이 사건 관련 검사들이 국가보안법상 무고ㆍ날조죄의 피의자가 될 가능성이 큰 만큼, 증거조작과 관련된 사건의 수사는 검찰과는 별개의 특별검사를 임명해 수사하도록 해야 한다”고 거듭 특검을 촉구했다.