[로이슈 전용모 기자] 대법원 제3부(주심 대법관 오석준)는 정보통신망이용촉진 및 정보보호등에 관한 법률위반(일부 인정된 죄명 및 일부 변경된 죄명:게임산업진흥에관한 법률위반), 업무방해 사건에서 피고인이 취득한 일명 '핵프로그램'(온라인게임에서 설정된 제한 등을 무력화하는 프로그램) 판매대금이 업무방해죄로 생긴 재산에 해당하지 않는다며 추징을 하지 않은 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원(서울중앙지법)에 환송했다(대법원 2025. 4. 24. 선고 2024도14169 판결).

대법원은 원심판결에는 구 범죄수익은닉규제법 제10조의 추징에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 검사의 상고이유 주장은 이유 있다.

주형과 몰수 또는 추징을 선고한 항소심판결 중 몰수 또는 추징 부분에 관해서만 파기사유가 있을 때에는 상고심이 그 부분만을 파기할 수 있으나, 이 사건의 경우처럼 항소심이 몰수나 추징을 선고하지 않았음을 이유로 파기하는 경우에는 항소심판결에 몰수나 추징 부분이 없어 그 부분만 특정하여 파기할 수 없으므로(대법원 2005. 10. 28. 선고 2005도5822 판결 등 참조), 원심판결의 업무방해 부분 및 이와 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 하나의 형이 선고된 나머지 유죄 부분과 이와 일죄의 관계에 있는 이유 무죄 부분까지 모두 파기될 수밖에 없다.

이 사건 공소사실 중 업무방해 부분의 요지는, 피고인이 공범들과 공모하여 2019. 3. 28.경부터 2020. 8. 6.경까지 수회에 걸쳐 대금을 받고 온라인게임에서 설정된 제한 등을 무력화하는 프로그램(이하 ‘핵프로그램’이라 한다)을 게임이용자들에게 판매하고 핵프로그램을 구매한 게임이용자들은 이를 실행하여 게임에서 설정된 제한 등을 무력화함으로써 피해자 게임회사들로 하여금 핵프로그램을 통제하기 위한 패치프로그램 및 보안프로그램 설치비용을 지출하게 하는 등으로 정상적인 게임 운영 업무를 방해했다는 것이다.

검사는 피고인은 B, C와 공모하여 2019. 3. 28.부터 2020. 7. 21.까지 총 27,941회에 걸쳐 합계 785,403,042원 상당의 핵 프로그램을 판매하고, C와 공모해 2020. 7. 21.부터 2020. 8. 6.까지 총 1,931회에 걸쳐 합계 46,091,600원 상당의 핵 프로그램을 판매하여, 게임물 관련사업자가 제공 또는 승인하지 아니한 컴퓨터프로그램을 배포하고, 게임이용자들이 위와 같은 핵 프로그램을 이용하여 게임을 진행함으로써 게임이용자들과 공모하여 위계로써 피해자 D, 유한회사 E의 정상적인 게임 운영 업무를 방해했다는 내용으로 기소했다.

-1심(서울중앙지방법원 2023. 2. 6. 선고 2020고단6957 판결)은 이 부분 공소사실을 유죄(징역 2년에 집행유예 3년)로 판단하고 형법 제48조 제2항, 제1항 제2호에 따라 피고인이 취득한 핵프로그램 판매대금 144,412,420원의 추징을 명했다.

총 19,459회 합계 360,457,300원 부분 및 총 1,537회 합계 28,439,000원 부분에 대한 게임산업진흥에관한법률위반죄와 이와 관련된 업무방해죄만을 유죄로 인정하고, 이와 포괄일죄의 관계에 있는 나머지 부분에 대해서는 이유에서 무죄로 판단했다.

1심은 피고인이 배포한 핵프로그램은 게임의 공정성을 심하게 훼손하여 게임을 개발하여 관리하는 회사뿐만 아니라 게임에 참여한 다른 사람에게도 악영향을 미치는 것이므로, 이에 대한 엄벌이 필요하다고 지적했다. 피고인이 잘못을 반성하는 점, 초범인 점 등을 참작했다.

피고인만 유죄부분(업무방해-법리오해, 추징-사실오인 및 법리오해)에 대해 양형부당과 함께 항소했다.

-원심(서울중앙지방법원 2024. 8. 28. 선고 2023노443 판결)은 이 부분 공소사실을 유죄(1심 형량 동일)로 판단하면서도, 피고인이 취득한 핵프로그램 판매대금은 형법 제48조 제2항 및 구 ｢범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률｣(2022. 1. 4. 법률 제18672호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 범죄수익은닉규제법’이라 한다)에 따른 추징 대상이 아니라는 이유로 그 가액의 추징을 명한 제1심판결 부분을 파기하고 추징을 선고하지 않았다.

국내 총판은 게임이용자들에게 핵 프로그램을 판매한 후 세계 총판에게 그 수익을 암호화폐로 지급하는 구조이다. 게임이용자들은 피고인과 같은 국내 총판 조직을 통하지 않고는 직접 프로그램을 구입할 수 없는 것으로 보이고, 피고인의 핵 프로그램 판매행위는 범행의 핵심요소이다. 피고인은 핵 프로그램을 판매하기만 한 것이 아니라, 사이트에 프로그램의 설치 및 사용방법 등을 게시하고, 게임이용자들에게 문제가 생기면 원격제어를 통해 사후관리를 했으며, 업그레이드 버전이 나오면 이를 게시하고 배포하기도 했다.

게임이용자들은 피고인에게 대금을 지급하고 핵 프로그램을 구매하였는데, 게임이용자들에 대한 개별적인 조사가 이루어지지 않았고 각각의 접속기록이 확인되지 않고 있다고 하더라도, 이 사건의 특성상 게임이용자들이 핵 프로그램을 실행하여 해당 게임에 접속했다고 봄이 상당하다.

-대법원은 피고인이 취득한 핵프로그램 판매대금이 구 범죄수익은닉규제법에 따른 추징 대상이 아니라는 원심의 판단은 받아들이기 어렵다고 판단했다.

구 범죄수익은닉규제법은 “중대범죄에 해당하는 범죄행위에 의하여 생긴 재산 또는 그 범죄행위의 보수로 얻은 재산”을 범죄수익으로 규정하고[제2조 제2호 (가)목], 범죄수익을 몰수할 수 없으면 그 가액을 추징할 수 있다고 규정한다(제10조 제1항, 제8조 제1항 제1호). “범죄행위에 의하여 생긴 재산”은 중대범죄의 범죄행위에 의하여 새로 만들어진 재산뿐만 아니라 그러한 범죄행위에 의하여 취득한 재산도 포함한다(대법원 2004. 12. 10. 선고 2004도5652 판결 등 참조).

따라서 핵프로그램을 판매하는 피고인과 그 핵프로그램을 구매하여 이용한 게임이용자가 함께 업무방해죄의 공동정범이 된다면 피고인이 취득한 핵프로그램 판매대금도 업무방해죄에 의하여 취득한 재산으로서 구 범죄수익은닉규제법에 따른 추징 대상이라고 보아야 한다.

구 범죄수익은닉규제법에 따른 추징이 임의적 추징이라고 하더라도, 원심으로서는 피고인이 취득한 핵프로그램 판매대금이 구 범죄수익은닉규제법에 따른 추징 대상임을 전제로 하여 나아가 그 추징을 명할 것인지 여부를 판단했어야 한다.

전용모 로이슈(lawissue) 기자 sisalaw@lawissue.co.kr