[로이슈 진가영 기자] 최근 조선일보 '아무튼, 주말'이 2020년 4월 27일부터 5월 6일까지 불륜에 대해 설문 조사를 한 결과, 성인 남녀 702명이 응답했다. 설문조사 결과, 전체 기혼자의 30.4％가 불륜을 해봤다고 응답했다. 기혼 남성은 41.3％, 기혼 여성은 24.4％인 것으로 드러났다.

또한 불륜을 한 남성과 여성 모두 제일 많이 뽑은 불륜 이유는 '배우자가 아닌 다른 사람에게 호감을 느끼거나 사랑해서'(54.4％)였다. 그 뒤를 이은 것이 '성욕이나 배우자와의 성관계 불만'(21.3％)인데 1위에 비해 응답자 수가 절반도 못 미친다. '배우자에게 화가 나서'(7.3％)는 3위를 차지했다.

이혼 소송은 민법 제840조에 규정되어 있는 이혼 사유에 해당하면 제기할 수 있는데, 외도는 엄연히 '부정행위'이기 때문에 명백한 이혼 사유에 해당해 소송이 가능하다.

민법 제840조는 재판상 이혼을 할 수 있는 여섯 가지 사유를 규정하고 있다. 재판상 이혼의 원인으로서 (1) 배우자의 부정행위 (2) 배우자의 악의적인 유기 (3) 배우자 또는 그 직계존속에 의한 심히 부당한 대우 (4) 자기의 직계존속에 대한 배우자의 심히 부당한 대우 (5) 배우자의 3년 이상의 생사불명 (6) 그 밖의 혼인을 계속하기 어려운 중대한 사유 등의 6종을 열거하고 있다.

특히 민법 제840조 제1호에서 말하는 ‘부정한 행위’란 ‘배우자로서 정조에 충실하지 못한 일체의 행위’를 말한다. ‘상식적으로 판단했을 때 배우자 있는 자가 배우자 아닌 다른 이성과 해서는 안 된다고 판단하는 행위를 일삼는 일체의 일탈행위 정도’로 이해할 수 있다.

부부는 서로 순결을 유지하고 정조를 지킬 의무가 있다. 이 의무는 아내에게만 있는 것이 아니며 남편도 마찬가지로 적용된다. 순결과 정조를 유지하여야 할 의무는 ‘성적(性的) 성실 의무’라고도 한다. 구체적으로는 부부는 배우자 외의 사람과 성관계를 맺거나 성적 비행을 해서는 안 된다. 배우자의 이러한 부정한 행위는 순결·정조·성적 성실 의무에 위반을 뜻한다.

부정한 행위란 ‘간통’이 전형적인 실례라고 할 수 있으나, 반드시 간통에 국한된다고 할 수는 없다. 이것은 간통이라는 개념보다는 넓은 것이고, 비록 간통을 하지는 않았으나 그 행동이 순결 의무, 정조 의무에 충실하지 못한 것으로 볼 수 있다면 부정한 행위가 되는 것이다.

대법원의 판례에 따르면 “민법 제840조 제1호 소정의 “부정한 행위”라 함은 배우자로서의 정조의무에 충실치 못한 일체의 행위를 포함하며 이른바 간통보다는 넓은 개념으로서 부정한 행위인지의 여부는 각 구체적 사안에 따라 그 정도와 상황을 참작하여 평가하여야 할 것이다. 고령이고 중풍으로 정교능력이 없어 실제로 정교를 갖지는 못하였다 하더라도 배우자 아닌 자와 동거한 행위는 배우자로서의 정조의무에 충실치 못한 것으로서 “부정한 행위”에 해당한다”고 판시한 바 있다. (대법원 1992. 11. 10. 선고 92므68 판결 참조) 이외에도 판례에서 부정한 행위라고 인정한 사례는 간통까지는 이르지 않았으나 이성과 한 방에서 밤을 지낸 행위, 이성과 껴안고 입 맞추면서 심하게 어루만지는 행위, 사창가를 드나든 행위, 배우자의 과실에 의해 자초한 과음으로 인한 탈선 행위 등이 있다.

부정한 행위를 이유로 이혼을 청구하기 위해서는 시간상의 제약이 있다. 즉 이를 안 날로부터 6개월, 그 사유가 있은 날로부터 2년 내에 소송을 제기해야만 하고, 그 이후에는 이혼 청구가 허용되지 않는다.

이에 법무법인 성지파트너스 여성 특화센터 여울의 윤보현 변호사는 “외도로 인한 유책을 증명하려면 합법적인 방법으로 증거를 수집해야 한다. 불륜에 대한 객관적 증거는 불륜 배우자와 상간자 사이에 주고받은 문자메시지나 카카오톡과 같은 메신저 대화내용, 차량 블랙박스, 호텔 출입 내역, CCTV영상이나 사진 등이 있다. 단, 불법적인 방법으로 얻은 증거라면 법정에서 인정되지 않거나 오히려 증거 수집 과정에서 다른 법률 위반 문제로 역고소 당할 수 있다”고 설명했다.

윤보현 변호사는 “배우자의 외도 행위(남편외도, 아내외도)로 인한 감정적인 대응을 하는 과정에서 폭언이나 폭행, 불법 촬영 등 위법 행위가 발생하면 명예훼손이나 스토킹처벌법 위반, 특수폭행죄 등 동시에 형사처벌 혐의에 의율 될 수 있다. 만약 재판상이혼 소송을 준비하고 있다면 관련 소송과 승소경험을 보유한 전문 변호사를 통해 대응 가능하다”고 전했다.

진가영 로이슈(lawissue) 기자 news@lawissue.co.kr