[로이슈 전용모 기자] 진폐 등 직업병에 걸린 근로자에게 근기법상 평균임금을 추정할 수 있는 개인소득자료가 전혀 없어 산재법상 특례임금을 원고들의 최초 평균임금으로 보아야 한다는 피고(근로복지공단)의 처분이 위법하다고 판단한 원심이 확정됐다.

대법원 제3부(주심 대법관 민유숙)는 2019년 11월 14일 피고의 상고를 기각해 원고들의 손을 들어준 1심을 유지한 원심을 확정했다(대법원 2019.11.14.선고 2016두54640판결).

대법원은 "특례 고시 제5조 각 호에서 정한 자료의 일부를 확인할 수 없다고 하더라도, 나머지 각 호에서 정한 자료를 통해 통상의 생활임금에 가까운 합리적인 평균임금을 산정할 수 있는 이상, 곧바로 평균임금 산정 특례 규정을 적용할 것은 아니다"고 원심을 수긍했다.

피고는 특례 고시 제5조 제2호, 제4호의 자료가 없는 근로자에 대해서는 평균임금을 산정할 수 없어 곧바로 산재법상 평균임금 산정 특례 규정을 적용했다.

이 사건의 쟁점은 원고들과 같이 개인소득을 추정할 수 있는 자료가 없는 경우를 근기법상 평균임금을 산정할 방법이 없는 경우로 보아 산재법상 특례임금을 바로 근로자의 평균임금으로 인정할 수 있는지 여부였다.

특례 고시 제5조는 구 근로기준법과 구 근로기준법 시행령 및 특례 고시 제1조 내지 제4조에 따라 평균임금을 산정할 수 없는 경우에 평균임금을 결정하면서 고려해야 할 사항을 구체적으로 정하고 있으므로, 근로복지공단은 진폐 등 직업병에 걸린 근로자에게 적용되는 평균임금을 결정할 때에는 특례 고시 제5조 각 호의 사항을 고려해 최대한 근로자의 통상의 생활임금에 가까운 합리적인 평균임금을 산정해 평균임금 산정 특례 규정에 따라 산정된 금액과 비교해야 한다.

원고들은 탄광에서 근무하다가 퇴직한 이후 피고로부터 진폐증을 업무상 재해로 인정받아 보험급여를 지급받고 있는 사람들이거나 진폐증을 업무상 재해로 인정받은 후 사망한 자들의 유족들로 구 산업재해보상보험법(2003. 12. 31. 법률 제7049호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘산재법’)이 규정하고 있는 보험급여 수급권자들이다.

피고(근로복지공단)는 평균임금산정특례규정(이하 ‘산재법 특례규정’에 따라 진폐증 진단일 당시 매월노동통계조사보고서를 기준으로 원고들의 평균임금을 산정하거나 휴‧폐업일을 기준으로 최초 평균임금을 산정한 후 진단일까지 증감하는 방식으로 원고들의 평균임금을 산정(이하 ‘산재법상 특례임금’)하고 이를 적용해 원고들에게 보험급여를 지급해 왔다.

원고들은 피고에게 산재법상 특례임금 대신 구 근로기준법(2003. 9. 15. 법률 제6974호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘근기법’) 제19조, 근기법시행령(2003. 12. 11. 대통령령 제18158호로 개정되기 전의 것) 제4조 및 평균임금산정 특례고시(노동부 고시 제2004-22호, 이하 ‘근기법 특례고시’) 제5조 제3호, 제5호를 적용해 산정한 최초 평균임금(이하 ‘근기법상 평균임금’)을 증감한 금액을 원고들의 평균임금으로 정정하고 그 금액과 산재법상 특례임금과의 각 차액을 지급하여 달라는 신청을 했다.

이에 피고는 "원고들의 근기법상 평균임금을 추정할 수 있는 개인소득자료가 전혀 없으므로 산재법상 특례임금을 원고들의 최초 평균임금으로 보아야 한다"는 이유로 원고들의 신청을 모두 거부하는 각 처분을 했다.

그러자 원고들은 피고를 상대로 평균임금정정불승인 및 보험급여차액부지급처분의 취소를 구하는 소송을 제기했다.

이 사건의 쟁점은 원고들과 같이 개인소득을 추정할 수 있는 자료가 없는 경우를 근기법상 평균임금을 산정할 방법이 없는 경우로 보아 산재법상 특례임금을 바로 근로자의 평균임금으로 인정할 수 있는지 여부다.

1심(2015구단56512)인 서울행정법원은 하태헌 판사는 2015년 12월 17일 "피고의 지급거부처분을 모두 취소한다"며 원고들의 손을 들어줬다.

하 판사는 "설령 개인소득 추정자료가 없는 근로자에게도 근기법 특례고시 제5조 규정을 적용할지 여부를 피고의 재량으로 본다고 하더라도, 개인소득 추정자료가 있는 근로자와 위 자료가 없는 근로자를 차별할 아무런 합리적인 이유가 없으므로, 위 자료가 없는 근로자에게만 제5조 규정의 적용을 배제하는 것은 평등의 원칙에 반하여 피고의 재량권을 일탈‧남용한 것으로서 위법하다"고 판단했다.

그러면서 "피고는 근로자의 개인소득 추정자료가 없는 경우에도 근기법 특례고시 제5조 제3호와 제5호에 따른 금액을 반영하여 근기법상 평균임금을 산정하고, 그 금액을 산재법상 특례임금과 비교해 근로자의 평균임금을 결정해야 한다. 그럼에도 피고는 이러한 과정 없이 산재법상 특례임금을 바로 근로자의 평균임금으로 결정했고, 이를 지적하며 평균임금의 정정을 요구하는 원고들의 각 신청을 거부했으므로 피고의 이 사건 각 처분은 모두 위법하다"고 판단했다.

사업이 휴업 또는 폐업되거나 근로자가 퇴직한 이후 진폐증 진단이 확정된 근로자에 대하여 근기법 및 근기법 시행령이 정하는 원칙적인 방법으로 평균임금을 산정할 수 없는 경우 곧바로 산재법 특례규정을 적용할 것은 아니고, 우선 근로자의 통상의 생활임금을 사실대로 산정할 수 있는 합리적인 평균임금 산정방법을 찾아본 후 그와 같은 방식으로 산정한 평균임금에 평균임금증감을 거친 금액이 ‘근로자의 퇴직일 기준 노동통계조사보고서상 동종 직종 근로자 임금액에 평균임금 증감을 거친 금액’에 미치지 못하는 등 근로자 보호에 부적당한 경우에 한하여 비로소 산재법 특례규정을 적용하여야 한다(대법원 2007. 4. 26. 선고 2005두2810 판결, 대법원 2012. 1. 12. 선고 2011두2545 판결 참조).

그러자 피고는 1심판결의 취소를 구하며 항소했다.

원심(2016누32741)인 서울고법 제8행정부(재판장 김필곤 부장판사)는 2016년 9월 2일 1심판결은 정당하다며 피고의 항소를 기각했다.

피고는 대법원에 상고했다.

전용모 로이슈(lawissue) 기자 sisalaw@lawissue.co.kr