[로이슈=법률전문 인터넷신문] 구당(灸堂) 김남수(96) 옹에게 구사(뜸 놓는 사람) 자격 없이 뜸 시술을 했다는 혐의로 내린 검찰의 기소유예 처분은 헌법에 위배돼 취소돼야 한다는 헌법재판소 결정이 나왔다.

서울북부지검은 2008년 7월 김 옹이 구사 자격 없이 뜸 시술을 했다는 이유(의료법위반 혐의)로 기소유예 처분을 내렸다. 기소유예는 범죄 혐의는 인정되지만 범행 동기, 정황 등을 참작해 재판에 넘기지 않는 검사의 처분이다.

그러자 김 옹은 2008년 10월 “뜸 시술은 별다른 부작용이나 위험성이 없는데도 검찰이 유죄로 판단해 기소유예 처분을 한 것은 평등권과 행복추구권을 침해한다”고 주장하면서 “기소유예 처분을 취소해 달라”며 헌법소원을 냈다. 기소유예 처분에 대한 불복 방법은 헌법소원이 유일하다.

헌법재판소는 이렇게 김 옹이 기소유예 처분을 내린 서울북부지검 검사를 상대로 제기한 헌법소원 사건에서 재판관 7대 1인의 의견으로 김 옹의 주장을 받아들였다고 27일 밝혔다.

재판부는 먼저 “뜸 시술행위 자체가 신체에 미치는 위해의 정도는 그리 크다고 보기 어려운데다가, 뜸이 청구인과 같은 침사에 의해 이루어지는 경우라면 그 위험성은 이를 걱정하지 않아도 무방할 만큼 적다”고 밝혔다.

이어 “오랫동안 새로운 구사가 배출되지도 않고 청구인을 비롯한 침사에 의한 뜸 시술행위에 대해 아무런 제재가 없었다는 것은 적어도 침사에 의한 뜸 시술행위에 대해 사회 일반에서 이를 일종의 관습으로 인정해 받아들이고 있는 것이라 볼 수 있다”고 덧붙였다.

재판부는 “이런 사정들을 종합해 보면, 침사로서 수십 년간 침술과 뜸 시술행위를 해 온 청구인의 뜸 시술행위는 법질서 전체의 정신이나 그 배후에 놓여 있는 사회윤리 내지 사회통념에 비춰 용인될 수 있는 행위에 해당한다고 볼 수 있다”고 판단했다.

그러면서 “이는 사회상규에 위배되지 않는 행위로서 위법성이 조각된다고 볼 여지가 많음에도 검사가 청구인의 행위가 정당행위에 해당하는지 여부에 관해 수사와 판단을 제대로 하지 않은 채 유죄로 인정해 기소유예 처분을 한 것은 청구인의 평등권과 행복추구권을 침해한 것”이라고 판시했다.

반면 이동흡 재판관은 먼저 “뜸 시술행위는 인체에 직접 쑥뜸을 올려놓고 불을 피우는 방식으로 이루어져 화상 등의 부작용이 생길 위험이 얼마든지 있으므로 뜸 시술행위 자체에 의한 보건위생상 위해 발생의 우려를 쉽게 무시할 수는 없다”며 말했다.

이 재판관은 “뜸과 침은 별개의 것으로서 뜸을 시술할 때에는 그 자체에 대한 전문적인 지식이 필요하므로 침 시술에 대해 자격이 있는 침사라고 하여 당연히 뜸도 제대로 뜰 수 있다고 단정하기는 어렵다”며 “결국 뜸 시술행위는 의료법을 포함한 법질서 전체의 정신이나 사회통념에 비춰 용인될 수 있는 행위에 해당한다고 볼 수 없고, 따라서 사회상규에 위배되지 않는 행위로서 위법성이 조각되는 경우에 해당한다고 할 수 없다”며 반대의견을 냈다.

한편, 헌법재판소 관계자는 “이 사건 결정은 비록 ‘구사’ 자격이 없다 하더라도 ‘침사’ 자격을 갖고서 오랫동안 뜸 시술행위를 해 온 청구인의 특별한 사정을 고려해 청구인의 뜸 시술행위가 사회상규에 반하지 않는 정당행위로서 위법성이 조각된다고 인정한 것”이라고 설명했다.