국회의원과 지방의회의원을 제외한 공무원에 대해 선거운동의 기획에 참여를 금지하고, 이를 위반할 경우 형사 처벌하도록 규정한 공직선거 및 선거부정방지법 조항은 헌법에 위배되지 않는다는 헌법재판소 결정이 나왔다.

헌재 전원재판부(주심 전효숙 재판관)는 6월 30일 평택시장으로 근무하던 2002년 6월 평택시장 선거에 다시 출마하면서 부하직원에게 선거캠프를 차리도록 지시한 혐의 등으로 기소돼 항소심에서 벌금 150만원을 선고받은 김선기 전 평택시장이 “이 사건 법률조항은 ▲죄형법정주의 ▲표현의 자유 ▲평등의 원칙 등에 위배된다”며 낸 헌법소원심판사건(2004헌바33)에서 재판관 6대 3의 의견으로 합헌결정을 내렸다.
재판부는 결정문에서 “공직선거법 제58조에서 선거운동을 위한 준비행위는 허용하고 있으나, 공무원이 선거운동의 기획에 참여하는 행위는 선거운동의 준비행위에 불과하더라도 이 사건 법률조항에 의해 금지되는 것으로 봐야 한다”며 “따라서 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 사람이라면 그 적용대상자가 누구이며, 구체적으로 어떤 행위가 금지되고 있는지를 충분히 할 수 있는 만큼 죄형법정주의의 명확성의 원칙에 위배되지 안는다”고 밝혔다.

재판부는 또 “선거운동 참여시 특히 폐해가 심할 것으로 예상되는 공무원에 대해 선거운동을 금지하는 것에 나아가 선거운동의 기획에 참여하는 것을 금지함으로써 정치적 표현의 자유 중 일부인 선거운동의 자유를 제한했다고 해서 그로 인해 보호되는 공익과 제한되는 기본권 사이에 현저한 불균형이 있다고 볼 수 없다”고 덧붙였다.

이와 함께 재판부는 “국회의원과 지방의회의원은 선거에서의 정치적 중립 의무가 요구되지 않아 공직선거법이 규정하는 선거운동이 금지되는 주체에서 제외돼 있는 반면 지방자치단체장은 선거에서 정치적 중립성이 엄격히 요구돼 선거운동과 선거운동의 기획에 참여하는 것을 금지하는 것”이라며 “이는 합리적인 근거가 있는 차별로서 평등의 원칙에 위배되지 않는다”고 설명했다.

반면 김효종·송인준 재판관은 반대의견에서 “어떤 선거운동의 준비행위가 ‘기획행위’에 해당해 금지될 것인지는 개개 사건별로 정해질 문제이므로 일반인으로서는 공직선거법에 의해 허용되는 선거운동의 준비행위와 금지되는 선거운동의 기획행위를 구별하기 어려워 죄형법정주의의 명확성의 원칙에 위배된다”고 밝혔다.
아울러 이들 재판관은 “공무원이라는 이유만으로 지위를 이용함이 없이 하는 일체의 선거운동의 준비행위까지 금지하는 것은 그 금지에 의해 정치적 의사표현의 자유라는 개인의 기본권이 침해됨에 비해 이런 금지가 선거의 공정성이라는 공익확보에 기여하는 바는 매우 미미한 점에서 법익의 균형성도 충족하지 못한다”고 덧붙였다.

권성 재판관도 반대의견에서 “이 사건 법률조항은 선거에 입후보하지 않은 공무원 등에게 남의 선거에 끼어들지 말라고 명령하는 취지의 규정”이라며 “그러나 입후보예정자 본인이 자기를 위한 선거운동을 기획하고 기획을 실시하는 행위는 ‘자기를 위한 일’로서 선거운동이 아닌 이상 당연히 허용된다고 봐야 하며, 입후보예정자가 공무원이든 아니든 마찬가지”라고 밝혔다.

권 재판관은 또 “선거운동의 기획을 직접 하는 경우는 물론이고 남을 시켜하는 경우도 마찬가지로 허용된다”며 “따라서 이 사건 법률조항을 청구인에게 적용한다면 자기의 행위가 아닌 타인의 행위에 대해 책임을 물어 처벌하는 것이 되므로 자기 책임의 원칙에 반해 위헌”이라고 덧붙였다.