[로이슈 전용모 기자] 대법원 제1부(주심 대법관 천대엽)는 도로교통법위반(음주운전)사건 상고심에서 이 사건 공소사실을 유죄로 본 1심판결을 그대로 유지한 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원(대전지법)에 환송했다(대법원 2026. 10. 1. 선고 2025도16613 판결).

대법원은 이 사건 호흡조사 음주측정 결과의 증거능력이 있다고 보고, 이를 증거로 사용해 이 사건 공소사실을 유죄로 판단한 제1심판결을 그대로 유지한 원심판결에는, 형사소송법 제308조의2가 정하는 ‘위법수집증거의 배제’에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 있다고 판단했다.

-피고인은 도로교통법위반(음주운전)죄로 벌금 100만 원의 약식명령을 받아 2019. 3. 15. 그 약식명령이 확정된 사람인데, 그 확정일로부터 10년 내인 2023. 12. 9. 오전 8시 50분경 세종시 나성동 소재 상호불상의 식당 앞 도로에서부터 약 3km 구간에서 혈중알코올농도 0.03% 이상 0.08% 미만의 술에 취한 상태(면허정지 수치)로 자동차를 운전했다. 이로써 피고인은 음주운전으로 벌금이상의 형을 선고받고 그 형이 확정된 날로부터 10년 내에 다시 음주운전을 했다.

피고인과 변호인은 음주측정 당시 입헹굼물을 제공하지 않아 혈중알코올농도 수치가 과하게 측정되었을 가능성이 있다. 피고인이 이 사건 당일 오후 8시경까지 음주했고 112신고된 것은 오후 8시 24분경이었으며, 지구대로 이동한 후 8시 50분경 음주측정을 했는데, 혈중 알코올농도 상승기에 있었으므로 피고인이 운전할 당시의 혈중알코올농도가 0.03%에서 0.08% 사이라고 단정할 수 없다고 주장했다.

-1심(대전지방법원 2025. 3. 12. 선고 2024고단3156 판결)은 피고인에게 징역 1년에 집행유예 2년을 선고했다.

또 보호관찰을 받을 것과 120시간의 사회봉사, 40시간의 준법운전강의 수강을 명했다.

피고인이 음주운전으로 단속되었음에도 단속경찰관을 고소하는 등 반성하지 않는 태도를 보인 점 등을 불리한 정상이다.

임헹굼물을 제공하지 않았다고 하더라고 그러한 사정만으로 이 사건 음주측정결과가 부정확하다고 볼 수 없다.

교통경찰관의 업무처리기준과 절차를 정한 '교통단속 처리지침'에는 단속경찰관이 주취운전 의심자를 호흡측정하는 때에는 피측정자의 입안의 잔류 알코올을 헹궈낼 수 있도록 음용수 200ml를 제공하도록 규정하고 있기는 하다(교통단속 처리지침 제30조 제2항). 그러나 이는 경찰청의 내부지침일 뿐이지 대외적으로 일반 국민들에게 그 효력이 미친다거나 법원을 구속한다고 할 수 없으므로, 경찰관이 음주측정을 요구하는 과정에서 이를 위반했다고 하더라도 당연히 음주측정절차가 위법하게 되는 것은 아니라고 할 것이다(대법원 2005. 12. 9. 선고 2005도8075 판결의 취지 참조).

일반적으로 구강 내 잔류 알코올이 소거되는 데 필요한 시간은 최종 음주시점으로부터 약 20분으로 알려져 있다.통상 음주 후 계속 상승하여 30분에서 90분 사이에 최고치에 이른 후 그때부터 시간당 약 0.008%에서 0.03%(평균 약 0.015%)씩 감소한다(대법원 2012. 2. 23. 선고 2011도9788판결 등 참조).

-원심(2심 대전지방법원 2025. 9. 16. 선고 2025노937 판결)은 피고인의 사실오인 및 법리오해, 양형부당 주장 항소를 기각해 1심을 유지했다.

구강 내 잔류 알코올의 일반적 소멸시간, 피고인에게 특이사정이 없는 점 등에 비추어 이 사건 호흡조사 음주측정 결과는 대체로 정확하다고 볼 수 있다.

피고인이 혈중알코올농도 상승기에 있었다고 하더라도, 운전종료 시점과 음주측정 시점 사이의 시간 간격, 측정 수치와 처벌기준 수치의 차이, 당시 피고인의 음주량과 외관ㆍ상태 등을 종합하면, 경험칙상 운전종료 시점의 혈중알코올농도가 0.03% 이상이었다고 인정할 수 있다.

-대법원은 원심의 판단은 그대로 수긍하기 어렵다고 봤다.

이 사건 호흡조사 음주측정 결과는 형사소송법 제308조의2의 ’적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거‘에 해당한다.

형사소송법 제308조의2는 ‘위법수집증거의 배제’라는 제목으로 “적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거는 증거로 할 수 없다.”라고 정하고 있다. 이는 수사과정의 위법행위를 억제하고 재발을 방지함으로써 국민의 기본적 인권 보장이라는 헌법 이념을 실현하고자 위법수집증거 배제 원칙을 명시한 것이다(대법원 2013. 3. 14. 선고 2010도2094 판결 등 참조).

형사소송법 등 관련 법률과 법규명령에서 정한 적법절차가 이행되지 않은 상태에서 증거가 수집되었다면, 그 증거는 원칙적으로 형사소송법 제308조의2의 ‘적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거’에 해당하여 증거능력이 배제된다.

이 사건 시행규칙조항(제2항 제1호 나목)에서 호흡조사로 음주측정하는 경우 경찰공무원이 따라야 하는 절차 중 하나로 ‘입 안의 잔류 알코올을 헹궈낼 수 있도록 운전자에게 음용수를 제공할 것’(이하 ‘입헹굼물 제공 절차’라 한다)을 규정했다.

이러한 입헹굼물 제공 절차가 2023. 7. 4. 경찰 내부 업무처리지침인 교통단속처리지침에서 행정안전부령인 이 사건 시행규칙조항으로 상향 규정된 것이다. 만약 피측정자가 물로 입 안을 헹구지 아니한 상태에서 호흡조사 음주측정을 했다면, 그 측정 수치가 실제 피측정자의 혈중알코올농도보다 높을 수 있다는 의심을 배제할 수 없게 된다.

-이 사건 시행규칙조항에서 정한 ‘입헹굼물 제공 절차’는 형사절차에서 국민의 기본권을 보장하기 위하여 마련된 형사소송법 제308조의2의 적법한 절차에 해당하므로, 위 절차에 따르지 아니하고 호흡조사 음주측정을 했다면 그 측정 결과는 원칙적으로 증거능력이 배제되어 유죄의 증거로 사용할 수 없다.

경찰청도 이미 2017년에 ‘음주 시부터 구강 내 잔류 알코올 소거에 20분이 소요된다’는 전제가 정확하지 않다는 이유로 이를 전제로 한 교통단속처리지침 제38조 제3항을 폐지하고, 같은 지침 제30조 제2항을 신설하여 ‘입헹굼물 제공 절차’를 도입했다.

전용모 로이슈(lawissue) 기자 sisalaw@lawissue.co.kr