[로이슈 전용모 기자] 대법원 제2부(주심 대법관 오경미)는 의료 유사업자가 아님에도 시술원을 운영하면서 의료행위를 하거나 의료광고 행위를 해 보건범죄단속에 관한 특별조치법위반(부정의료업자), 의료법위반 사건에서 피고인의 상고를 기각해, 이 사건 공소사실을 유죄로 판단한 1심판결을 그대로 유지한 원심을 확정했다(대법원 2025. 5. 15.선고 2025도3072 판결).

대법원은, 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 의료법상 ‘의료행위’ 및 ‘의료광고’의 의미, 정당행위, 금지착오, 의료법 제27조 제1항 및 ｢보건범죄 단속에 관한 특별조치법｣ 제5조의 위헌성 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다고 수긍했다.

[보건범죄단속에관한특별조치법위반(부정의료업자)] 피고인은 의료유사업자(접골사, 침사, 구사)가 아님에도 불구하고 이천시에서 시술원을 운영하면서 2022. 10. 5. 오후 2시경 손님을 상대로 통증부위 등에 대하여 상담을 하고 손님을 침대에 눕게 한 다음, 피고인의 양손을 이용하여 손님의 목과 어깨, 등, 팔, 무릎 등 부위를 누르고, 밀고, 잡아당기는 등의 의료행위를 하고 손님한테서 시술비 명목으로 15만 원을 교부 받았다.

[의료법위반] 피고인은 의료기관 개설자, 의료기관의 장 또는 의료인이 아님에도 불구하고 2022. 10. 5.경 위 ‘시술원’ 외부 창문에 ‘시술원, 척추골반통증, 어깨통증, 동방활법, 바른자세교정, 체형교정’ 등의 문구를 부착하는 방법으로 의료광고를 했다.

피고인 및 변호인은, 피고인은 노동부 산하 사단법인 D로부터 대체의학자연치료전문인 1, 2, 3급에 대하여 자격인증교육기관으로 지정된 E에서 자격기본법 시행령에 따라 2021. 2. 25. 침구사, 접골사, 안마사 자격을 취득했고, 소비자생활협동조합법에 따라 설립인가를 받은 F의료생활협동조합에 의료유사업자 개설신고를 하고 이 사건 시술원을 운영했으므로, 피고인의 행위는 죄가 되지 않는다고 주장했다.

-1심(수원지방법원 여주지원 2023. 9. 13. 선고 2023고단423 판결, 김수정 판사)은 피고인에게 징역 1년 에 집행유예 2년 및 벌금 100만 원을 선고했다.

피고인이 벌금을 납입하지 않을 경우 10만 원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다. 벌금에 상당한 금액의 가납을 명했다.

① 피고인이 의료법 시행 이전 국민의료법에 의하여 접골사 자격을 받은 자가 아니고, 의료법 제82조에 따른 안마사의 자격을 갖추지도 않았으므로 피고인을 의료법이 정한 의료유사업자라고 볼 수 없는 점, ② 자격기본법 제17조 제1항에 따르면 피고인이 E가 신설하여 관리·운영하는 접골사, 안마사 자격을 취득했다고 하여 피고인이 의료유사업자 자격을 적법하게 취득했다고 볼 수 없는 점, ③ 피고인은 F에 의류유사업자 개설신고를 하고 조합원이 아닌 일반인을 상대로 영리활동을 했으므로 이를 법에 따라 허용되는 행위라고 볼 수도 없는 점 등을 종합해 보면, 피고인의 시술행위가 의료법 등을 위반했음을 인정할 수 있다는 이유로 피고인의 주장을 배척하고 이 사건 공소사실을 유죄로 판단했다.

피고인은 법리오해, 양형부당으로 항소했다.

-원심(수원지방법원 2025. 2. 7. 선고 2023노6088 판결, 이정엽 부장판사)은 피고인의 항소를 기각해 1심을 유지했다.

이 사건 공소사실을 모두 유죄로 인정한 1심의 판단은 정당하고 거기에 피고인의 주장과 같은 법리오해의 위법이 있다고 보이지 않는다. 따라서 피고인의 주장은 받아들이지 않는다.

이는 단순히 일반적으로 ‘손으로 몸을 두드리거나 주물러 피의 순환을 도와주는 일’을 일컫는 안마행위의 범위를 넘어 엄연히 통증 등 질병을 치료하기 위한 행위이고, 관절, 근육 부위에 직접 충격을 주는 것으로서 경우에 따라 증세 악화 등의 부작용 등 보건위생상 위해가 충분히 발생할 수 있는 행위이므로 의료행위로 평가하기에 충분하다.

위와 같은 광고 문구가 단순히 마사지 등 안마행위에 수반되는 효과 등에 대한 설명이라고 볼 수 없다. 위 광고 문구가 관련 질환자에 대한 피고인의 치료행위와 관련되어 있는 이상 의료광고에 해당한다고 봄이 타당하다.

원심은, 피고인이 면허 없이 의료행위에 해당하는 시술행위 및 의료광고 등을 한 것으로, 이로 인하여 피시술자의 건강과 공중위생이 침해될 위험성이 발생했으므로 피고인의 죄책이 가볍지 않다. 피고인은 동종 범죄로 1회 벌금형의 처벌을 받은 전력이 있다. 다만 피고인의 의료행위는 신체적 위험 발생 가능성이 크지 않고, 실제 부작용 등의 피해가 발생되지 않은 것으로 보이는 점 등은 유리한 정상으로 참작했다.

이 사건 처벌의 근거규정인 의료법과 보건범죄 단속에 관한 특별조치법(이하 ‘보건범죄단속법’이라 한다)에는 ‘의료행위’와 ‘무면허 의료행위’에 대한 개념규정이 없어 명확성원칙 및 과잉금지원칙에 위반하는 위헌적인 요소가 포함되어 있다고 주장했지만, 원심은 이를 받아들이지 않았다.

1심판결 선고 이후 양형에 반영할 만한 새로운 정상이나 특별한 사정변경은 보이지 않는다. 따라서 1심이 선고한 형이 무거워서 재량의 합리적인 범위를 벗어날 정도로 부당하다고 볼 수 없다며 피고인 및 변호인의 양형부당 주장도 받아들이지 않았다.

◇의료행위라 함은 의학적 전문지식을 기초로 하는 경험과 기능으로 진찰, 검안, 처방, 투약 또는 외과적 시술을 시행하여 하는 질병의 예방 또는 치료행위 및 그 밖에 의료인이 행하지 아니하면 보건위생상 위해가 생길 우려가 있는 행위를 의미한다. 여기서 말하는 ‘의료인이 행하지 아니하면 보건위생상 위해가 생길 우려’는 추상적 위험으로도 충분하므로 구체적으로 환자에게 위험이 발생하지 않았다 하여 보건위생상 위해가 없다고 할 수는 없다. 따라서 어떠한 시술행위가 의료행위에 해당하는지에 대해서는 그것이 단순한 피로회복을 위하여 시술하는 데 그치는 것이 아니라 신체에 상당한 물리적인 충격을 가하는 등의 방법으로 질병의 치료행위에까지 이른다면, 그 내세우는 명칭이 어떠한지에 상관없이, 이는 보건위생상 위해가 생길 우려가 있는 행위로서 의료행위에 해당한다고 보아야 한다(대법원 2000. 2. 25. 선고 99도4542 판결, 대법원 2012. 1. 27. 선고 2011도14631 판결 등 참조).

전용모 로이슈(lawissue) 기자 sisalaw@lawissue.co.kr