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[전원합의체]대법원, 명예훼손 유죄 인정 원심 확정…공연성 인정 전파가능성 대법원 판례 타당

2020-11-19 17:14:01

대법원 청사.(사진제공=대법원)
대법원 청사.(사진제공=대법원)
[로이슈 전용모 기자] 대법원(재판장 대법원장 김명수, 주심 대법관 김재형)은 2020년 11월 19일 불특정 또는 다수인에 대한 전파될 가능성이 있는 경우에도 명예훼손죄의 공연성을 인정하는 이른바 전파가능성 법리에 관한 기존의 대법원 판례가 현재에도 여전히 타당하고, 이 법리를 적용하여 피고인에 대한 명예훼손 부분을 유죄로 인정한 원심판단 역시 타당하다고 보아 피고인의 상고를 기각했다(대법원 2020. 1. 19. 선고 2020도5813 전원합의체 판결).

대법원은 원심판결에 명예훼손죄의 공연성에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다고 수긍했다. 상해 및 폭행에 관한 피고인의 상고도 기각했다.
이러한 다수의견에 대해서 대법관 김재형, 대법관 안철상, 대법관 김선수의 반대의견, 다수의견에 대한 대법관 박상옥, 대법관 민유숙의 보충의견이 있다.

피고인이 피해자의 집 뒷길에서 피고인의 남편과 피해자의 친척이 듣는 자리에서 피해자에게 ‘저것이 징역 살다온 전과자다’ 등이라고 큰소리로 말해 공연히 사실을 적시해 피해자의 명예를 훼손했다.

제1심은 유죄(징역 6월), 원심(항소심) 유죄(징역 4월), 폭행 공소기각.

피고인과 피해자 5명은 같은 마을 주민이다.

(상해) 피고인(여)은 2018년 2월 3일 오후 1시경 마을 경로당에서 사망한 피해자1의 친척에 대해 욕설을 했고 이에 피해자가 항의하자 피해자에게 약 4주간의 치료가 필요한 늑골 골정상을 가했다. 이어 2018년 3월 8일 오전 10시경 평소감정이 좋지 않던 피해자2에게 약 2주간의 치료가 필요한 목 부위 열상을 가했다. 또 2018년 4월 9일 오후 3시경 밭 앞에 있는 길에서 돌멩이를 정리하고 있는 피해자3에게 치료일수 불상의 목 부위 열린 상처 등을 가했다.

(멍예훼손) 피고인은 2018년 3월 7일 오후 4시경~5시경까지 피해자1의 집 뒷길에서 피고인의 남편과 피해자의 친척이 듣는 가운데 피해자에게 "저것이 징역 살다온 전과자다. 전과자가 늙은 부모 피를 빨아먹고 내려온 놈이다." 라고 큰소리로 말해 공연히 사실을 적시해 피해자의 명예를 훼손했다.

(폭행) 피고인은 2018년 2월 중순경, 2018년 3월 8일자, 2018년 3월 30일자, 2018년 4월 2일자, 2018년 4월 3일자 피해자들을 폭행했다.

1심(2018고단2534)인 광주지법 순천지원 서봉조 판사는 2020년 2월 6일 상해, 명예훼손, 폭행 혐의로 기소된 피고인에게 징역 6월을 선고했다.

1심은 피고인이 반성하는 태도를 전혀 보이지 않는 점, 노약자를 포함한 여러 명의 피해자들을 상대로 폭력행위를 반복했고 일부 피해자는 상해의 결과가 중한 점, 피해 회복을 위한 노력도 하지 않은 점, 동종 전력 있는 점, 피고인이 고령인 점 등 제반 양형의 조건을 참작했다.

피고인은 사실오인 및 법리오해, 사실오인, 법리오해로 항소했다.

원심(2심 2020노359)인 광주지법 제3형사부(재판장 장용기 부장판사)는 2020년 4월 28일 1심판결을 파기하고 피고인에게 징역 4월을 선고했다. 이 사건 공소사실 중 피해자 ㄱ에 대한 폭행의 점에 관한 공소를 기각했다.

원심은 상해관련 3명에 대한 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 1심 판단은 정당하고, 피고인의 주장과 같이 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다고 인정했다.

또 피고인의 남편이 피해자의 전과사실을 이미 알고 있었다거나, 피해자와 친척관계에 있다하더라도 피고인의 발언이 전파될 가능성은 있을 수 있는 점을 더하여 보면, 피고인의 행위에 공연성이 인정될 뿐만 아니라 명예훼손에 대한 고의도 인정된다고 봤다.

그리고 폭행관련 공소사실 중 2018년 3월 8일자 ㄱ에 관한 폭행의 점에 대한 1심판결에는 형사소송법 제327조 제6호 공소기각판결에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 피고인의 이 부분 주장은 이유 있다고 받아들였다.

형사소송법 제232조 제3항, 제2항에 따라 반의사불벌죄에 관하여 그 처벌불원의 의사가 수사기관에 적법하게 표시된 이상 이를 철회할 수 없으므로, 원심은 이 부분 공소사실에 관하여 형사소송법 제327조 제6호에 의하여 공소를 기각하여야 함에도 유죄를 선고했다. 나머지 공소사실을 유죄로 인정한 1심 판단은 정당하고, 피고인의 주장과 같이 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다고 수긍했다.

(쟁점) 개별적으로 소수의 사람에게 사실을 유포했더라도 이로부터 불특정 또는 다수인에게 전파될 가능성이 있는 경우 명예훼손죄의 '공연성'을 긍정해 온 전파가능성 법리에 관한 대법원 판례의 유지 여부.

◇다수의견(10명) : 전파가능성 법리에 관한 기존의 대법원 판례 유지 → 상고기각

대법원 1968. 12. 24. 선고 68도1569 판결에서 전파가능성 법리를 최초로 판시한 이후 다수의 대법원 판결을 통하여 ‘명예훼손죄의 공연성에 관하여 개별적으로 소수의 사람에게 사실을 적시했더라도 그 상대방이 불특정 또는 다수인에게 적시된 사실을 전파할 가능성이 있는 때에는 공연성이 인정된다’고 일관되게 판시하여, 공연성에 관한 확립된 법리로 정착됐다.

이러한 법리는 대법원이 오랜 시간에 걸쳐 발전시켜 온 것으로 현재에도 여전히 법리적으로나 현실적인 측면에서 타당하다.

대법원 판례는 전파가능성 법리를 제한 없이 적용할 경우 공연성 요건이 무의미하게 되고 처벌이 확대되어 표현의 자유가 위축될 우려가 있다는 점을 고려하여, 전파가능성의 구체적・객관적인 적용기준을 세우고, 적시의 상대방과 피고인이나 피해자와의 관계에 따라 전파가능성을 부정하는 등 판단기준을 유형화하면서 전파가능성에 대한 인식이 필요함을 전제로 전파가능성 법리를 적용함으로써 공연성을 엄격하게 인정해 오고 있다. 따라서 전파가능성 유무를 판단할 객관적 기준이 존재하지 아니하여 그 적용에 자의가 개입될 수 있고, 결과책임을 인정한다는 비판은 현재의 대법원 판례에 대한 타당한 비판이 될 수 없다.

명예훼손죄는 추상적 위험범으로서 침해의 결과를 요하지 아니하고 명예를 훼손할 위험성이 발생한 것으로 족한 이상, 소수의 사람에게 발언했다고 하더라도 그로 인해 불특정 또는 다수인이 인식할 수 있는 상태를 초래한 경우에도 공연히 발언한 것으로 볼 수 있다.

'공연성'의 의미는 고정된 것이 아니므로, 시대 변화나 정보통신망의 발달에 따라 그 개념과 내용이 달라질 수 있고, 현재는 정보통신망을 통해 대부분의 의사표현이 이루어지며, 이를 이용한 명예훼손도 급격히 증가해 가고 있다. 정보통신망의 특성은 비대면성 등을 그 본질적 속성으로 하는 정보유통과정으로서, 정보의 무한 저장, 재생산 및 전달의 용이성으로 인하여 정보통신망을 이용한 명예훼손은 ‘행위 상대방’ 범위와 경계가 불분명해지고, 명예훼손 내용을 소수에게만 보냈음에도 행위 자체로 불특정 또는 다수인이 인식할 수 있는 상태를 형성하는 경우가 다수 발생하게 된다. 따라서 정보통신망을 이용한 명예훼손행위에 대하여, 상대방이 직접 인식하여야 한다거나, 특정된 소수의 상대방으로는 공연성을 충족하지 못한다는 법리를 내세운다면 해결기준으로 기능하기 어렵게 된다. 오히려 특정 소수에게 전달한 경우에도 그로부터 불특정 또는 다수인에 대한 전파가능성 여부를 가려 명예가 침해될 일반적 위험성이 발생했는지를 검토하는 것이 실질적인 공연성 판단에 부합되고, 공연성의 범위를 제한하는 구체적인 기준이 될 수 있다.

◇반대의견(3명) : 전파가능성 법리를 적용하여 공연성을 긍정해 온 기존의 대법원 판례 전부 폐기 → 파기환송

전파가능성 법리는 명예훼손죄의 가벌성 범위를 지나치게 확대하여 죄형법정주의에서 금지하는 유추해석에 해당하고, 수범자의 예견가능성을 침해하여 행위자에 대한 결과책임을 묻게된다.

전파가능성 유무를 판단할 수 있는 객관적인 기준이 존재하기 어렵기 때문에 구체적 적용에 자의가 개입될 소지가 크고, 전파가능성 개념은 공범의 법리를 오인한 결과이며, 이를 통하여 공연성의 범위를 확대하는 것은 외국의 입법 추세와도 동떨어진 것이다.

◇(판결의 의의) 기존 판례의 타당성을 확인하는 데 그치치 않고, 대법원 판례가 그 동안 발전시켜 온 전파가능성 법리를 체계화하고 구체화함으로써, 향후 재판실무에서 공연성 여부를 판단하는 데 실천적인 지침이 될 것으로 보인다.

표현의 자유와의 조화를 위해 전파가능성 법리에 대한 제한 법리를 추가하고, 형법 제310조의 위법성조각사유를 넓게 인정하는 새로운 법리를 판시했다. 개인의 명예가 광범위하게 침해되고 회복이 불가능해지는 현상이 증가되고 있음에도, 그로부터 개인의 인격권을 보호해 줄만한 다른 대안도 없는 현실에서 개인의 명예, 인격권 및 사생활 보호와 표현의 자유와의 균형있는 비교형량을 통해 전파가능성 법리를 유지하면서, 그 제한 법리를 발전시키는 데에 목적이 있다.외국과 달리 진실한 사실을 적시한 경우에도 명예훼손죄로 처벌하는 현행법의 한계를 극복하기 위하여 위법성조각사유의 적용 범위를 넓히고자 하는 것이다.

전용모 로이슈(lawissue) 기자 sisalaw@lawissue.co.kr
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