[ 법에서 찾는 솔로몬의 지혜 ]

[ Q ] 저는 집행유예를 선고 받아 확정이 되었는데, 집행유예 기간 중에 다시 기소가 되었습니다. 이러한 경우에는 이미 확정된 집행유예는 실효되고 형이 집행되는 지와 새로 기소된 사건에 대해서는 집행유예를 받을 수 없는지에 대해서 자문을 구합니다.

▲ 법무법인 삼화 박태범 대표변호사

< 법률 Tip >

집행유예에 대한 형법의 규정을 보면 다음과 같습니다.

제62조 (집행유예의 요건) ① 3년 이하의 징역이나 금고 또는 500만원 이하의 벌금의 형을 선고할 경우에 제51조의 사항을 참작하여 그 정상에 참작할 만한 사유가 있는 때에는 1년 이상 5년 이하의 기간 형의 집행을 유예할 수 있다. 다만, 금고 이상의 형을 선고한 판결이 확정된 때부터 그 집행을 종료하거나 면제된 후 3년까지의 기간에 범한 죄에 대하여 형을 선고하는 경우에는 그러하지 아니하다.

제63조 (집행유예의 실효) 집행유예의 선고를 받은 자가 유예기간 중 고의로 범한 죄로 금고 이상의 실형을 선고받아 그 판결이 확정된 때에는 집행유예의 선고는 효력을 잃는다.

위 규정에 의하면, 집행유예기간 중에 죄를 범하게 되면 기존의 집행유예는 취소되고, 새로운 범죄에 대하여 집행유예를 할 수 없는 구조가 됩니다.

집행유예기간 중 재범의 경우가 집행유예 결격사유에 해당한다 함은, 그렇게 해석하지 아니하면, 유예기간 중 형집행의 미확정 상태에 의한 ‘재범의 방지’를 중요한 목적으로 하는 집행유예제도의 목적에 현저히 부합하지 아니한다는 형사정책적 견지에서 나온 것이라고 볼 수 있습니다. 그리고, 형법 제63조는 역시 ‘재범의 방지’를 주로 하는 내용이므로, 실형에는 집행유예가 포함되지 않는다고 제한 해석해서는 안된다는 것입니다.

다만, [대법원 1989.9.12, 선고, 87도2365, 전원합의체 판결]의 별개의견은, 형법 제62조 제1항 단서의 “금고 이상의 형의 선고를 받아”에서 말하는 “형”이란 실형만을 가리키는 것이지 집행유예를 받은 형까지도 포함하는 것으로는 해석되지 않으므로 형의 집행유예 기간 중이더라도 여죄인지의 여부에 관계없이 집행유예를 할 수 있다고 보았는바, 양형의 구체적 타당성을 고려할 필요가 있다는 점에서 별개의견은 충분한 의미가 있다 할 것입니다.

한편, 경합범 관계의 범죄가 전후 별개로 기소되어 집행유예가 선고된 후 다시 집행유예를 할 수 있는지와 관련하여서는,

대법원은 “ 형법 제62조 제1항 단서에서 규정한 “금고 이상의 형의 선고를 받아 집행을 종료한 후 또는 집행이 면제된 후로부터 5년을 경과하지 아니한 자”라는 의미는 실형선고를 받고 집행종료나 집행면제 후 5년을 경과하지 않은 경우만을 가리키는 것이 아니라 형의 집행유예를 선고받고 그 유예기간이 경과하지 않은 경우를 포함하나 형법 제37조의 경합범관계에 있는 수죄가 전후로 기소되어 각각 별개의 절차에서 재판을 받게 된 결과 어느 하나의 사건에서 먼저 집행유예가 선고되어 그 형이 확정되었을 경우 다른 사건의 판결에서는 다시 집행유예를 선고할 수 없다면 그 수죄가 같은 절차에서 동시에 재판을 받아 한꺼번에 집행유예를 선고받을 수 있었던 경우와 비교하여 현저히 균형을 잃게 되므로 이러한 불합리가 생기는 경우에 한하여 위 단서 규정의 “형의 선고를 받아”라는 의미는 실형이 선고된 경우만을 가리키고 형의 집행유예를 선고받은 경우는 포함되지 않는다고 해석함이 상당하다.”고 판단하고 있습니다.

〈자료제공: 법무법인 삼화 박태범 변호사 & 로티즌(www.lawtizen.co.kr) / 법률상담은 070-8690-2324(무료)〉