헌법재판소 전원재판부(주심 목영준 재판관)는 10일 이른바 ‘이명박 BBK 사건 특검’의 3가지 쟁점 중 ▲특별검사의 수사대상과 ▲특별검사의 임명에 대해서는 합헌의견을, ▲동행명령조항에 대해서만 위헌 결정을 내려 사실상 합헌 결정을 내렸다.

이로써 특검 수사는 진행되게 됐다. 각 쟁점 항목에 대한 헌재의 판단 이유와 반대의견을 조목별로 살펴본다.

특히 이번 쟁점 중 위헌결정이 내려진 동행명령조항에 대해 특별검사를 역임했던 송두환 재판관은 특검의 특수성을 강조하며 유일하게 합헌의견을 내 주목을 받았다.

◈ 특별검사의 수사대상

재판부는 “헌법재판소는 특정한 법률이 특정한 개인이나 사건만을 규율대상으로 하는 법률, 즉 이른바 ‘처분적 법률’에 해당한다고 해서, 그것만으로 곧바로 헌법에 위반되는 것은 아니고, 발생하는 차별이 합리적인 이유로 정당화되는 경우에는 헌법상 허용된다는 입장을 오래 전부터 판례를 통해 확립해 놓고 있다”고 말했다.

헌재는 처분적 법률의 사례로 1996년 ‘5·18 민주화운동 등에 관한 특별법 사건’ 등을 제시했다.

재판부는 “특정 사건에 대해 특검 수사를 실시할 것인지 여부, 수사대상을 어느 범위로 할 것인지 등은 국민의 대표자인 국회가 결정할 문제로서 국회의 광범위한 재량이 인정되므로 국회의 결정이 합리성을 결여한 채 명백히 자의적이거나 현저히 부당한 것으로 인정되지 않는 한 그 결정은 존중돼야 한다”고 덧붙였다.

재판부는 그러면서 “국회가 이 사건 법률 제정 당시의 여러 사정을 고려해 볼 때 특검 수사를 실시하도록 결정한 것이 명백히 자의적이라거나 현저히 부당하다고 단정하기 어려우므로, 이 사건 법률에 의한 차별취급은 합리적 이유가 있어 정당화되고, 따라서 헌법에 위반해 청구인들의 기본권을 침해하지 않는다”고 설명했다.

▶ 조대현 재판관 각하 반대의견 = 조 재판관은 “이 사건 법률은 청구인들을 직접 수사대상으로 삼지 않아 기본권이 침해될 지위에 있지 않으므로 청구인들의 기본권을 직접적·구체적으로 침해한다고 볼 수 없어 청구인들의 심판청구는 부적법하다”고 밝혔다.

▶김희옥, 이동흡 재판관 위헌 반대의견 = 이들 재판관들은 “이번 특검법은 검찰수사 결과가 정치적 이해관계와 배치된다는 이유로 객관적 자료에 의해 뒷받침되지 않은 반대 이해당사자의 주장에 터잡아 제정된 것으로, 합리적 이유로 정당화할 근거를 찾기 어렵고 입법권을 남용했으며, 수사대상 규정이 불명확하고 포괄적이어서 명확성원칙에 위반된다”고 주장했다.

또 “특검은 집권세력 또는 검찰 내부 인사가 관련된 사건에서 중립적인 인사가 수사하도록 하는 것인데, 야당 대통령후보자를 대상으로 한 이 사건 특검법은 특검의 취지에서 벗어나 있으며, 특히 DMC 사건은 현재 검찰 수사가 진행되고 있어 특별검사가 이를 수사할 보충적이고 예외적인 사정이 있다고 볼 수 없으므로 합리적 정당성이 더욱 인정되기 어렵다”고 덧붙였다.

◈ 대법원장 추천에 의한 특별검사의 임명

재판부는 “법관의 신분과 재판의 독립이 보장돼 있으므로 대법원장이 구체적 사건의 재판에 어떠한 영향을 미칠 수 없고, 대법원장은 특별검사를 추천하는 것에 불과하고 임명은 대통령이 하므로, 소추기관과 심판기관이 분리되지 않았다거나 자기 자신의 사건을 스스로 심판하는 구조라고 볼 수 없으므로 적법절차 원칙을 위반하지 않았다”고 밝혔다.

또한 “본질적으로 권력통제의 기능을 가지는 특별검사제도의 취지와 기능에 비추어 볼 때 특별검사제도의 도입을 입법부가 결정하고, 임명권한을 헌법기관간에 분산시키는 것이 권력분립원칙에 반하는 것으로 볼 수도 없다”고 설명했다

▶ 조대현 재판관의 각하 반대의견 = 조 재판관은 “이 사건 법률은 특별검사의 임명절차를 규정하고 있을 뿐, 청구인들이 기본권을 직접 침해하는 내용을 규정하고 있지 않아 청구인들의 심판청구가 부적법하다”고 말했다.

▶ 김희옥, 이동흡 재판관 위헌 반대의견 = 이들 재판관은 “대법원장이 특별검사를 사실상 임명하도록 한 것이나 다름없어, 실질적으로 ‘소추기관과 심판기관의 분리원칙’에 어긋나고, 정치적 중립성이 요구되는 대법원장으로 하여금 정치적 갈등에 휘말릴 소지를 만드는 것이어서 사법부의 기능을 저해하고 권력분립의 원칙에 반한다”고 주장했다.

◈ 동행명령조항 위헌 vs 특검 역임했던 송두환 재판관은 합헌의견

이강국, 김희옥, 민형기, 이동흡, 목영준 재판관 등 5명은 “동행명령조항은 영장주의에 위반하고, 또한 과잉금지원칙에 위반해 신체의 자유와 평등권을 침해해 위헌”이라고 밝혔다.

이들 재판관은 “동행명령제는 참고인의 신체의 자유를 사실상 억압해 일정 장소로 인치하는 것과 실질적으로 같은 것으로 헌법 제12조 제3항이 정한 영장주의에 위반되거나 영장주의 원칙을 잠탈하는 것”이라고 주장했다.

또 “참고인은 수사의 협조자에 불과하므로 참고인에 대한 출석을 강제해 신체의 자유를 제한하는 것은 원칙적으로 허용돼서는 안 되고, 예외적으로 강제출석이 요구되는 경우에도 신체의 자유의 제한은 필요 최소한으로 그쳐야 한다”고 지적했다.

▶ 이동흡, 김종대 재판관 = 이들 재판관은 “헌법상 영장주의는 신체에 대한 직접적이고 현실적인 강제력이 행사되는 경우에만 적용되고, 형벌에 의한 불이익을 통해 심리적ㆍ간접적으로 일정한 행위를 강요하는 것에는 영장주의가 적용되지 않아 이 사건 동행명령조항은 영장주의 위반이 문제될 수는 없다”고 밝혔다.

다만 과잉금지원칙에 위반해 청구인들의 신체의 자유를 침해했다고 봐야 한다고 덧붙였다.

▲ 송두환 재판관 ▶ 송두환 재판관 반대의견 = 대북송금 사건 특별검사를 맡아 수사를 진두지휘했던 송두환 재판관은 동행명령조항에 대해 유일하게 합헌의견을 내 눈길을 끌었다.

송 재판관은 “제한된 인력과 조직으로 극히 단기간의 한시적인 활동을 통해 국민적 의혹과 관심의 대상이 된 사건의 진상을 조속히 밝혀내야 하는 특검의 특수성, 참고인 조사는 필수적인 중요한 수사방법임에도 출석을 거부할 경우 확보방법이 없어 특검의 목적 달성이 불가능해지고, 현행 형사소송법상의 규정에 의한 참고인 조사에 한계가 있다”며 실무경험을 토대로 합헌의견을 제시했다.