[로이슈=신종철 기자] 항소심 재판부가 자신의 양형 판단과 일치하지 않는다는 이유로 1심 판결의 양형을 파기한 것은 적법하다는 대법원 전원합의체 판단이 나왔다.

다만, 대법원은 항소심이 1심 판단을 존중해, 1심 판결을 파기하고 1심과 별로 차이 없는 형을 선고하는 것은 자제함이 바람직하다고 제시함에 따라, 향후 항소심이 양형부당을 이유로 제1심 판결을 파기하는 사례가 줄어들 것으로 예상된다.

법원에 따르면 최OO씨와 홍OO씨는 인터넷 도박 사이트를 운영하기로 마음먹고 19세 이상의 성인dl 실명으로만 가입할 수 있도록 하고 휴대폰, 무통장입금, 문화상품권 등으로 사이버머니를 결제해 쓸 수 있도록 하는 내용으로 게임물등급위원회로부터 등급분류를 받았다.

1개의 주민등록번호 당 사이버머니 결제한도는 월 30만원이고, 게임결과로 얻은 게임머니는 다른 형태로 전환하거나 현금화가 불가능하도록 했다.

그러나 등급분류를 받은 후 이들은 원래 게임과는 달리 가맹 PC방에서 게임이용자의 실명 또는 주민등록번호 확인 없이 무제한으로 회원 아이디가 생성되게 하고, 게임이용자가 휴대폰, 도서상품권 등으로 사이버머니(캐쉬)를 충전하지 못하고, 가맹 PC방에서 판매하는 쿠폰으로만 사이버머니를 충전할 수 있도록 했다.

게임 과정에 AI(로봇프로그램)들을 투입해 실제 게임이용자들과 게임을 하게 하되 AI들의 승률을 임의로 조작할 수 있는 내용을 추가한 게임을 개발하기도 했다.

이들은 또 게임을 한 후 환전을 해주는 가맹 PC방을 지정하는 등 조직적으로 불법 도박 사이트를 운영했다. 이들은 2012년 9월부터 이듬해 5월까지 게임사이트에서 도박을 개장하는 한편 게임물등급위원회로부터 등급분류 받은 내용과 다른 게임물 이용에 제공한 혐의 등으로 기소됐다. 이용자들이 하루 평균 10억원이 넘는 도박자금을 걸고 게임을 하게 했다.

최씨는 2014년 1월 이미 도박개장죄 등으로 징역 1년을 선고받고 그해 3월 확정된 상태였다.

1심 재판부는 게임산업진흥에 관한 법률 위반, 도박개장 등의 혐의로 기소된 최OO씨에게 징역 10월, 홍OO씨에게 징역 8월을 선고했다.

최씨에 대해 재판부는 “사회 전체의 건전한 근로정신을 훼손하고 다수의 피해자를 양산했으며, 범행 동기가 우발적이거나 생계유지에 있기보다는 그릇된 욕심을 채우기 위해 사전에 계획된 점 등에 비춰보면 죄질이 가볍지 않다”고 판단했다.

홍씨에 대해서는 “집행유예 기간 중에 범행을 저질렀고, 동종의 전과 있는 점, 범행 가담 정도가 가볍지 않은 점과 범행으로 얻은 수익이 적은 점 등을 고려했다”고 설명했다.

1심 판결에 대해 피고인들과 검찰은 각각 양형 부당을 이유로 항소했다. 항소심은 제1회 공판기일에서 별다른 증거조사나 피고인신문 없이 변론을 종결했다.

그런데 2심(항소심) 재판부는 검사의 양형부당 주장을 받아들여 최씨에게 징역 4년을 선고하며 1심보다 5배, 홍씨에게는 징역 1년6월을 선고하며 1심보다 2배로 형량을 대폭 늘렸다.

최씨에 대해 재판부는 “인터넷 불법 도박사이트를 계획적이고 조직적으로 운영한 것으로 사회적 파급력을 고려하면 죄질이 매우 불량한데, 피고인은 주범으로서 잘못을 반성하고 있다고 보기 어렵고, 누범기간 중에 범행을 저지른 점에 비춰 엄중히 처벌하지 않을 수 없어 1심이 선고한 형은 다소 가벼워서 부당하다”고 밝혔다.

홍씨에 대해서는 “피고인이 집행유예 기간 중에 반성하지 않고 범행을 저지른 점에서 엄중히 처벌하지 않을 수 없다”고 설명했다.

이에 최씨와 홍씨가 대법원에 상고했고, 사건은 대법관 전원이 참여하는 대법원 전원합의체에서 다뤄졌다.

이 사건의 쟁점은 항소심이 자신의 양형판단과 일치하지 않는다고 하여 양형부당을 이유로 제1심판결을 파기한 경우에 이를 위법하다고 평가할 수 있는지 여부다.

대법원 전원합의체(재판장 양승태 대법원장, 주심 김신 대법관)는 23일 최씨와 홍씨에 대한 상고심(2015도3260)에서 상고를 기각했다.

재판부는 “항소심의 사후심적 성격 등에 비추어 보면, 제1심과 비교해 양형의 조건에 변화가 없고 제1심의 양형이 재량의 합리적인 범위를 벗어나지 않는 경우에는 이를 존중함이 타당하며, 제1심의 형량이 재량의 합리적인 범위 내에 속함에도 항소심의 견해와 다소 다르다는 이유만으로 제1심판결을 파기해 제1심과 별로 차이 없는 형을 선고하는 것은 자제함이 바람직하다”고 말했다.

재판부는 “그렇지만 제1심의 양형심리 과정에서 나타난 양형의 조건이 되는 사항과 양형기준 등을 종합해 볼 때에 제1심의 양형판단이 재량의 합리적인 한계를 벗어났다고 평가되거나, 항소심의 양형심리 과정에서 새로이 현출된 자료를 종합하면 제1심의 양형판단을 그대로 유지하는 것이 부당하다고 인정되는 등의 사정이 있는 경우에는, 항소심은 형의 양정이 부당한 제1심판결을 파기해야 한다”고 설명했다.

재판부는 “그런데 항소심은 제1심에 대한 사후심적 성격이 가미된 속심으로서 제1심과 구분되는 고유의 양형재량을 가지고 있다고 봐야 하므로, 항소심이 자신의 양형판단과 일치하지 않는다고 해 양형부당을 이유로 제1심판결을 파기하는 것이 바람직하지 않은 점이 있다하더라도 이를 두고 양형심리 및 양형판단 방법이 위법하다고까지 할 수는 없다”고 밝혔다.

이어 “그리고 위와 같은 원심의 판단에 근거가 된 양형자료와 그에 관한 판단 내용이 모순 없이 설시돼 있는 경우에는 양형의 조건이 되는 사유에 관하여 일일이 명시하지 않아도 위법하다고 할 수 없다”고 덧붙였다.

재판부는 그러면서 “피고인들이 주장하는 상고이유 사유는 실질적으로 원심의 양형이 부당하다는 취지에 불과하므로, 피고인들에 대해 형사소송법에서 정한 형보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에서 적법한 상고이유가 될 수 없다”며 기각했다.

반면 박보영, 김신, 권순일 대법관은 반대의견을 제시했다.

이들 대법관들은 “제1심의 양형판단이 재량의 합리적인 한계를 벗어났다고 평가되거나 항소심의 양형심리 과정에서 현출된 자료를 종합하면 제1심의 양형판단을 그대로 유지하는 것이 부당하다고 인정되는 등의 사정이 인정되지 않는데도 제1심판결을 파기하거나, 제1심의 양형판단을 뒤집을 만한 사정에 관한 심리와 판단 및 이유 설시를 제대로 하지 않은 채 제1심판결을 파기한 항소심의 부당성을 다투는 주장은, 항소심의 양형심리와 양형판단 및 파기이유 설시의 위법성을 지적하는 취지로서 적법한 상고이유”라고 평가했다.

한편, 대법원 관계자는 “이번 판결로 향후 항소심이 양형부당을 이유로 제1심판결을 파기하는 사례가 줄어들 것으로 예상되며, 특히 항소심이 특별한 사정없이 제1심판결을 파기하면서 제1심의 양형과 별반 차이가 없는 형(예컨대, 제1심보다 2개월 높거나 낮은 형을 선고하는 경우, 본형을 유지한 상태에서 그 집행만을 유예하는 경우 등)을 선고하는 사례도 크게 줄어들 것으로 기대된다”고 말했다.