[로이슈 전용모 기자] 대법원 제1부(주심 대법관 박정화)는 2022년 4월 28일 대형마트를 운영하는 원고들이 피고(공정거래위원회)를 상대로 시정명령 등 처분 취소청구의 소에서, 이 사건 제2-2, 3-2 전단 광고 부분 상품들의 ‘종전거래가격’을 ‘광고 직전 판매가격’으로 보아 위 광고가 ‘거짓·과장의 광고’에 해당한다고 보기 어렵다고 한 원심판단은 위법하다고 판단했다(대법원 2022.4.28.선고 2019두36001 판결).

하지만 원고들이 한 다른 광고 중 ‘거짓·과장의 광고’에 해당하지 않는 것이 있어 피고가 이와 다른 전제에서 원고들에게 한 과징금납부명령은 전부 취소될 수밖에 없으므로, 이와 동일한 원심의 결론이 결과적으로 정당하다고 보아 원고들과 피고의 상고를 모두 기각했다. 상고비용 중 원고들의 상고로 인한 부분은 원고들이, 피고의 상고로 인한 부분은 피고가 각 부담한다.

원고들이 전단을 통해 한 1+1 광고 등 가격할인광고가 ‘거짓·과장의 광고’에 해당하는지 여부가 문제된 사건이다.

원고들은 2014.10. 8.부터 2015. 3. 18.까지 전단을 통해 상품들에 대하여 ‘1+1 행사’ 광고, 즉 1개 가격으로 2개를 구매할 수 있다는 내용의 이사건 제2-2 광고(표 1 상품 16가지)를 했다.

1+1 행사 광고에 표시된 판매가격은 대부분 ‘광고 직전 판매가격’과 같거나 ‘광고 전 20일 동안 최저 판매가격’보다는 1.4~1.8배(일부 2배, 4.3배 7.2배) 였다.

또 214.10.16.부터 2015.4.15.까지 상품들을 할인해 판매한다는 내용의 이 사건 제3-2광고(상품 5가지)를 했다.

광고상 표시된 종전거래가격은 ‘광고 직전 판매가격’과는 같았고, ‘광고 전 20일 동안 최저 판매가격’보다는 1.2~2.4배였다.

원심(서울고등법원 2019.2.1.선고 2016누82227판결)은 이 사건 제2-2(표1의 순번 2, 3, 5, 6, 8, 10, 14 부분) 및 3-2광고가 모두 표시광고법 제3조 제1항 제1호에서 정한 ‘거짓·과장의 광고’에 해당한다고 보기 어렵다고 판단했다.

이 사건 제2-2 광고는 광고상 1+1 판매가격이 종전거래가격의 2배보다 낮으므로, 위 광고가 있기 전과 비교하여 일반 소비자들이 얻을 수 있는 경제적 이익이 없다고 볼 수 없어 ‘거짓·과장의 광고’라고 할 수 없다.

이 사건 제3-2 광고는 광고상 종전거래가격이 실제 종전거래가격과 같으므로, 원고들이 이 부분에서 종전거래가격을 표시하여 광고한 것에 거짓·과장성이 있다고 할 수 없다.

그러나 대법원은 "원심은 이 사건 제2-2, 3-2 광고에 실린 상품들의 ‘종전거래가격’을 ‘광고 직전 판매가격’으로 보아, 이 사건 제2-2, 3-2 광고가 모두 표시광고법 제3조 제1항 제1호에서 정한 ‘거짓·과장의 광고’에 해당한다고 보기 어렵다고 판단했다. 이러한 원심판결에는 광고의 거짓·광고성 및 소비자 오인성에 관한 법리를 오해하는 등으로 필요한 심리를 다하지 않은 잘못이 있다. 이를 지적하는 피고(공정거래위원회)의 이 부분 상고이유 주장은 이유 있다"고 했다.

또한 위 부분 광고에 해당하는 상품들을 ‘광고 전 20일 동안 최저 판매가격’으로 판매한 기간이 매우 짧거나 그 판매량이 미미하다고 볼 만한 특별한 사정이 없다. 따라서 광고상 1+1 판매가격이 종전거래가격의 2배와 같거나 그 2배보다 높다고 볼 수 있으므로, 이 부분 광고가 있기 전과 비교하여 일반 소비자들이 얻을 수 있는 경제적 이익이 없다고 볼 수 있으므로, 이는 표시광고법 제3조 제1항 제1호에서 정한 ‘거짓·과장의 광고’에 해당한다고 볼 여지가 크다.

대법원은, 「부당한 표시·광고행위의 유형 및 기준 지정 고시」의 규정내용이 표시광고법상 ‘거짓·과장의 광고’에 해당하는지를 판단하는 주요 기준이 된다고 하면서, 위 광고에 해당하는 상품들을 ‘광고 전 20일 동안의 최저 판매가격’으로 판매한 기간이 매우 짧거나 그 판매량이 미미하다고 볼 만한 특별한 사정이 없는 이상, 위 광고는 표시광고법상 ‘거짓·과장의 광고’에 해당한다고 볼 여지가 크므로, 원심이 위 상품들의 ‘종전거래가격’을 ‘광고 직전 판매가격’으로 보아 위 광고가 ‘거짓·과장의 광고’에 해당한다고 보기 어렵다고 한 것은 위법하다고 판단했다.

그러나 위 부분 외에도 이 사건 제1 광고 중 ②, ③, ④, ⑤, ⑥광고, 제2-1, 3-1 광고가 표시광고법 제3조 제1항에서 정한 ‘거짓․과장의 광고’에 해당하므로 이 사건 시정명령 및 경고처분은 여전히 적법하고, 이 사건 제1 광고 중 ①광고 및 이 사건 제2-2 광고 중 [표1]의 순번 1, 4, 7, 9, 11, 12, 13, 15, 16 부분이 표시광고법 제3조 제1항에서 정한 ‘거짓·과장의 광고’에 해당하지 않으므로 이 부분이 ‘거짓·과장의 광고’에 해당함을 전제로 한 이 사건 과징금납부명령은 전부 취소될 수밖에 없다. 따라서 이 사건 시정명령 및 경고처분의 각 취소를 구하는 원고들의 청구를 기각하고, 이 사건 과징금납부명령을 전부 취소한 원심의 결론은 결론적으로 정당하다.

◇「부당한 표시·광고행위의 유형 및 기준 지정 고시」(2015. 10. 23. 공정거래위원회고시 제2015-15호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘이 사건 고시’라 한다)는 ‘II. 3. 가격에 관한 표시·광고’ 항목에서 ‘자기가 공급하는 상품을 할인 또는 가격인하 하여 판매하고자 하는 경우에 허위의 종전거래가격을 자기의 판매가격과 비교하여 표시·광고하는 행위’를 부당한 표시·광고의 하나로 규정하면서[나. (1)항], 위 ‘종전거래가격’의 의미에 대하여 “당해 사업자가 당해 상품과 동일한 상품을 최근 상당기간(과거 20일 정도)동안 판매하고 있던 사실이 있는 경우로서 그 기간 동안 당해 상품에 붙인 가격. 단, 위 기간 중 당해 상품의 실거래가격이 변동한 경우에는 변동된 가격 중 최저가격을 종전거래가격으로 봄”이라고 규정하고 있다.

이 사건 고시는 부당한 표시·광고의 세부적인 유형 또는 기준을 예시적으로 규정한 것이므로, 어떤 사업자의 표시·광고 행위가 부당한 표시·광고 행위로서 표시광고법 제3조를 위반한 것인지 여부를 판단할 때 표시광고법 제3조 및 표시광고법 시행령 제3조의 규정에 따라 판단하여야 하는 것이지, 피고가 이 사건 고시에서 예시한 내용에 해당되는지 여부를 기준으로 판단하여야 하는 것은 아니다(대법원 2018. 7. 20. 선고 2017두59215 판결 등 참조).

다만 할인 또는 가격인하의 방법으로 자기가 공급하는 상품을 판매하기 위한 표시·광고가 부당한 표시·광고에 해당하는지 여부는 사업자가 광고에 기재한 판매가격과 비교되는 종전거래가격을 거짓으로 표시하였는지 여부를 기준으로 판단할 수밖에 없다. 이때 ‘종전거래가격’을 해석할 때에는 과거 20일 정도의 최근 상당기간 동안 최저가격으로 판매된 기간이 매우 짧거나 그 판매량이 미미하다는 등의 특별한 사정이 없는 한 이 사건 고시의 규정내용이 표시광고법 제3조 제1항 제1호에서 정한 ‘거짓·과장의 광고’에 해당하는지 여부를 판단하는 주요 기준이 된다고 볼 수 있다.

전용모 로이슈(lawissue) 기자 sisalaw@lawissue.co.kr