이미지 확대보기이 사건 압수영장에 기재된 투약 혐의는 2018년 5월 23일이다. 그러나 이 사건 공소사실 중 필로폰 투약의 점은 2018년 6월 21 ~ 2018년 6월 25일 사이다.
원심은 2018년 5월 29일자 압수․수색영장에 기초해 압수한 피고인의 소변과 소변에 대한 마약류 검사 결과를 기재한 마약감정서는 이 사건 압수영장 기재 혐의사실과 무관한 별개의 증거를 압수해 위법하게 수집된 증거에 해당하거나 이를 기초로 획득한 2차적 증거로서 증거능력이 없다고 판단했다.
피고인(42)은 동종범죄로 수회 처벌받은 전력이 있고 누범기간(3년) 중인 2018년 5월 24일 0시30분경 부산 북구 구포동에 있는 한 모텔 에서 향정신성의약품인 메스암테타민(일명 필로폰) 알 수 없는 분량(1회 투약분 상당)이 들어있는 1회용 주사기를 B씨에게 무상으로 교부했다(제1죄).
이어 2018년 6월 21일경부터 6월 25일경까지 사이에 구체적인 장소를 알 수 없는 곳에서 알 수 없는 분량을 알 수 없는 방법으로 필로폰을 투약한 혐의(제2죄)로 재판에 넘겨졌다.
또 피고인으로부터 20만 원의 추징을 명했다.
그러자 피고인은 사실오인내지 법리오해, 양형부당으로 항소했다.
피고인은 "이 부분 공소사실에는 피고인의 필로폰 투약 일시·장소·방법 등이 구체적으로 기재되어 있지 않으므로, 해당 공소사실이 특정되었다고 볼 수 없다. 피고인이 몸에서 필로폰 양성 반응이 나온 것은, 누군가가 피고인 모르게 필로폰 이 든 음료수 등을 마시게 했기(속칭 ‘몰래뽕’) 때문인 것으로 보인다"고 주장했다.
또 "수사기관은 이 사건 압수영장이 이미 집행되어 실효됐음에도 재차 이 사건 압수영장을 집행했다. 또한 이 사건 압수영장에 기재된 혐의사실에는 이 부분 공소사실이 전혀 포함되어 있지 않다. 그럼에도 수사기관은 이 사건 압수영장으로 피고인의 소변을 압수한 후, 소변에 대한 마약류 검사 결과를 기재한 마약감정서를 이 부분 공소사실에 대한 증거로 사용했다. 이는 위법한 별건 압수에 해당한다. 따라서 검사가 제출한 마약감정서는 위법수집증거에 해당해 증거능력이 없음에도 그와 같은 증거들에 기초해 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결은 위법하다"고 항변했다.
항소심인 부산지법 제1형사부(재판장 김홍준 부장판사)는 2019년 5월 3일 1심판결 중 판시 제2죄(필로폰 투약)에 대한 부분을 파기하고 무죄를 선고했다.
재판부는 "피고인의 공소사실 불특정 주장은 이유 없다.수사기관이 영장발부 약 1달이 지난 2018년 6월 25일(영장유효기간 6월 27일) 이 사건 압수영장에 의하여 피고인의 소변을 압수한 행위가 실효된 영장에 의한 압수로서 위법하다고 할 수는 없다. 따라서 이 부분 피고인의 주장도, 양형부당 주장도 이유 없다"고 배척했다.
하지만 재판부는 "마약류 투약 범죄는 그 범행일자가 다를 경우 별개의 범죄로 보아야 하고 이 사건 압수영장 기재 혐의사실과 이 부분 공소사실이 동종 범죄라는 사정만으로 객관적 관련성이 있다고 할 수 없다. 이 부분 공소사실과 같은 필로폰 투약의 점은 경찰이 이 사건 압수영장을 발부받을 당시 전혀 예견할 수 없었던 혐의사실이었던 것으로 보인다"고 했다.
또 "수사기관이 영장 발부의 사유로 된 범죄 혐의사실과 무관한 별개의 증거를 압수해 다른 범행에 증거로 사용하는 것은 헌법상 적법절차와 영장주의를 실질적으로 침해하는 것이므로, 이 사건에서와 같이 영장주의에 위배해 위법하게 수집한 피고인의 소변을 토대로 확보한 소변에 대한 마약감정서도 위법수집증거에 기한 2차 증거로서 증거능력이 없다고 보아야 한다"고 무죄사유를 설명했다.
수사기관은 ‘피고인이 자신에게 2018년 5월 23일에 필로폰을 투약했다고 말해 주었다‘는 B의 진술을 토대로 피고인이 2018년 5월 23일 필로폰을 투약했다는 사실을 이 사건 압수영장의 혐의사실로 기재했다.
그런데 이 사건 영장이 발부된 후 약 1달이 지난 2018년 6월 25일에야 이 사건 압수영장으로 피고인의 소변을 확보할 수 있었는데, 그 때는 이미 범죄 혐의 일시인 2018년 5월 23일로부터 마약류 투약자의 소변에서 마약류 등이 검출될 수 있는 기간(4~10일)이 훨씬 지난 뒤였다.
한편 별도의 영장으로 압수한 피고인의 모발에서도 필로폰 성분이 검출되지 않자 검찰은 결국 피고인의 2018년 5월 23일자 필로폰 투약 부분을 기소하지 않았고, 대신 피고인의 소변 검사에서 2018년 6월 25일 필로폰 양성 반응이 나온 점만을 근거로 이 부분 공소사실과 같이 피고인이 2018년 6월 21 ~ 2018년 6월 25일 사이에 필로폰을 투약했다는 사실을 기소했다.
이 사건 압수영장에 기재된 투약 혐의사실은 피고인이 2018년 5월 23일 시간불상경 부산 이하 불상지에서 필로폰 불상량을 불상의 방법으로 투약했다는 것이다. 이 사건 공소사실 중 필로폰 투약의 점은 피고인이 2018년 6월 21 ~ 2018년 6월 25일 사이에 부산 이하 불상지에서 필로폰 불상량을 불상의 방법으로 투약했다는 것이다.
재판부는 마약류 투약 범죄는 그 범행일자가 다를 경우 별개의 범죄로 보아야 하고, 이 사건 압수영장 기재 혐의사실과 이 부분 공소사실은 그 범행 장소, 투약방법, 투약량도 모두 구체적으로 특정되어 있지 않아 어떠한 객관적인 관련성이 있는지 알 수 없다. 이 사건 압수영장 기재 혐의사실과 이 부분 공소사실이 동종 범죄라는 사정만으로 객관적 관련성이 있다고 할 수 없다고 판단했다.
이 부분 공소사실과 같은 필로폰 투약의 점은 경찰이 이 사건 압수영장을 발부받을 당시 전혀 예견할 수 없었던 혐의사실이었던 것으로 보이므로, 이 사건 압수영장 기재 혐의사실과 이 부분 공소사실 사이에 연관성이 있다고 보기 어렵다고 봤다.
공소사실의 필로폰 투약 범행은 이 사건 압수영장의 혐의사실에 기재된 2018년 5월 23일은 물론 이 사건 압수영장이 발부된 2018년 5월 29일부터 기산하더라도 약 1개월 뒤에나 발생한 범죄이다. 이러한 경우 이미 압수된 증거에 대하여 사후영장을 발부받거나 피고인으로부터 이를 임의제출 받았어야 하나 이 사건에서 수사기관은 이러한 조치를 취하지 않았다.
전용모 로이슈(lawissue) 기자 sisalaw@lawissue.co.kr
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