[로이슈 전용모 기자] 2015년 3월 30일자로 명예전역 선발을 취소한다는 피고(국방부장관)의 처분이 원고에 대한 전역명령이 효력을 발생한 이후(군인신분아님)인 2015년 4월 3일에야 비로소 원고에게 도달해 그 효력이 발생했다면, 더 이상 명예전역 선발을 취소할 수 없는 시점에 이루어진 것으로서 위법하다는 원심의 판단이 대법원에서 확정됐다.

명예전역 선발취소 결정은 현역 군인 신분을 유지하고 있는 사람을 대상으로 하고 있다는 판단에서다.
원고는 1981년 12월 19일 소위로 임관해 복무하다가 대령으로 진급한 후 2014년 1월 2일부터 국군통신사령부 참모장으로 근무했다.

원고는 2015년도 군인 명예전역/진급 시행계획을 기초로 피고(국방부장관)에게 명예전역신청을 했는데, 피고는 2015년 1월 21일 원고를 명예전역 대상자로 선발․공표했고, 같은 해 3월 6일 원고에 대해 전역일자를 2015년 3월 31일로 하는 명예전역인사명령을 발령했다.

국방부검찰단은 2015년 3월 23일 원고에 대해 공무상 비밀누설 혐의 등으로 수사를 개시했고, 육군본부는 2015년 3월 27일 원고에 대한 명예전역 선발 취소심사위원회를 개최했다.

명예전역 선발 취소심사위원회는 원고가 명예전역 선발 취소 사유인 ‘감사원 등 감사기관과 검찰, 경찰 등 수사기관에서 비위조사나 수사 중에 있는 자’에 해당한다는 이유로 원고에 대한 명예전역선발을 취소하기로 의결해 피고에게 이를 건의했다.
피고는 2015년 3월 30일 원고에 대한 명예전역 선발을 2015년 3월 30일자로 취소한다는 내용의 전역무효명령(이사건 처분)을 했고, 육군참모총장은 2015년 3월 31일 이를 원고 소속 부대장인 국군지휘통신사령관에게 하달했다.

한편, 원고는 2015년 4월 3일 명예전역 선발이 취소되었다는 내용의 육군참모총장 명의의 공문을 송달받았다.

원고는 피고를 상대로 명예전역선발취소 무효 확인 소송을 제기했다.

원고는 “피고는 이 사건 처분에 관하여 문서로 원고에게 통지한 바가 전혀 없으므로 이 사건 처분은 행정절차법 제24조를 위반한 중대한 절차적 하자가 있어 무효이다. 또한 원고에 대한 명예전역인사명령의 효력이 2015년 3월 31일 영시에 발생했으므로 이 사건 처분은 취소의 대상이 이미 소멸한 후에 내려진 것이어서 역시 무효이다”고 주장했다.

1심(2015구합72535)인 서울행정법원 제6부(재판장 김정숙 부장판사)는 2016년 3월 11일 “원고의 이 사건 청구는 이유있다”며 “피고가 2015. 3. 30. 원고에 대하여 한 명예전역선발 취소처분은 무효임을 확인한다”고 판결했다.

재판부는 “이 사건 처분은 원고의 의사에 반하여 군인 신분을 회복시키고 지급이 예정된 명예전역수당의 지급을 취소하는 것이어서 원고에 대한 권리 제한적 효과가 아주 큰 침해적 행정처분의 성격을 띠고 있다. 비록 원고를 명예전역 대상자로 선발한 것에 하자가 있었다고 하더라도, 이처럼 원고의 신분과 재산적 권리에 크게 영향을 미치는 침해적 행정처분을 함에 있어서는 행정절차법 제24조 제1항의 원칙에 따라 서면에 의한 처분이 요구된다”고 판단했다.
또 “피고가 2015. 3. 31. 당시 원고에게 문서 또는 구술 기타 방법으로 이 사건 처분을 통지하였다고 볼 수 없다. 명예퇴직이 퇴직자의 의사에 따라 퇴직하게 되는 점을 고려하면 원고는 위 명예전역인사명령에 기재된 2015. 3. 31. 영시부터 군인의 신분을 상실한다고 봄이 상당하다. 따라서 이 사건 처분은 군인의 신분을 상실한 원고에게 행해진 것으로 역시 위법하고, 그 하자가 중대·명백하여 무효라고 할 것이다”고 판단했다.

피고는 제1심 판결의 취소를 구하는 항소를 했다.

항소심(2016누40179)인 서울고등법원 제9행정부(재판장 김주현 부장판사)는 2016년 8월 18일 “1심판결은 정당하다”며 피고의 항소를 기각했다.

재판부는 “행정절차법 제24조 단서는 ‘신속히 처리할 필요가 있는 경우’에는 처분을 말 또는 그 밖의 방법으로도 할 수 있는 것으로 규정하고 있어 처분이 적법하다”는 피고의 주장에 대해 ”갑 제2호증의 공문이 전자문서의 형식으로 원고에게 발송되어 수신되었다고 보기 어려울 뿐만 아니라, 제1심 증인의 증언에 의하더라도 이 사건 처분이 원고에게 통보되었는지 여부가 확실하지 않으므로, 이 사건 처분이 말이나 그 밖의 방법에 의하여 원고에게 통보되었다고 볼 수 없다”고 배척했다.

피고는 대법원에 상고했다.

대법원 제3부(주심 대법관 김재형)는 2019년 5월 30일 명예전역 선발취소 무효확인 청구소송 상고심(2016두49808)에서 피고의 상고를 기각했다.

대법원은 “원심 판단에 행정절차법 제24조 제1항의 적용 여부에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다”며 “감사기관과 수사기관에서 비위 조사나 수사 중임을 사유로 한 명예전역 선발취소 결정은 특별한 사정이 없는 한 아직 명예전역이나 전역을 하지 않은 상태에 있는 명예전역 대상자(군인신분유지)가 그 처분 대상임을 전제한다고 봄이 타당하다”고 판단했다.

또 “이 사건 처분이 원고에 대한 전역명령이 효력을 발생한 이후인 2015. 4. 3.에야 비로소 원고에게 도달해 그 효력이 발생했으므로, 더 이상 명예전역 선발을 취소할 수 없는 시점에 이루어진 것으로서 위법하다는 원심 판단은 정당하다”고 봤다.

전용모 로이슈(rawissue) 기자 sisalaw@lawissue.co.kr